方**与广州**涌医院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2012）穗番法民三初字第1880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年11月5日，方**与浙江**限公司（以下简称山铁公司）签订《联营合作协议书》，其中合同约定双方自愿就进一步开拓广东省工程建设市场广揽工程业务进行合作，山铁公司按照当地有关规定，配合方**完成办理广东区域内投标所需的注册、备案手续并提供所需资料；按照当地建设行政主管部门及招标单位要求，在合作区域建筑市场与方**合作经营提供一切的方便与服务；负责配合方**办理投标保证金；负责与业主签订合同、协议及工程款的结算；负责向合作中标工程派驻项目经理及相关人员参与施工管理；按协议规定负责向方**收取中标工程的施工管理费；向方**提供资质证书、营业执照、安全生产许可证原件一套、留方**使用1-2套下列证书原件：建造师、安全员、施工员、质量员、材料员、预料员、资料员公司所有证章由山铁公司派广东分公司负责人管理。方**具体负责中标后工程的施工管理。方**必须加强工程的安全、质量、工期的管理，施工期间发生的安全、质量事故损失均由方**自行承担，不得采用串标、围标等方式损害国家利益；方**作为山铁公司在广东市场的委托代理人必须在山铁公司的授权委托范围内从事业务活动；方**承担工程报名、资格预审、投标发生地一切相关费用，并负责投标保证金、履约保证金等费用的筹措；工程中标，方**按中标工程总造价1％向山铁公司交纳管理费；施工管理费交纳的方式为按工程进度拨款比例；方**每年上缴山铁公司区域承包费10万元，签了协议支付5万元，备案结束付5万元，如第一年产值为零，则第二、第三年区域承包费提升至12万元；山铁公司派驻广东分公司责任人年薪6万／年，费用由方**承担，按照业主要求派出项目管理人员和工程技术人员时，派出人员工资及一切食宿费用由方**承担，工资标准项目经理不低于5000元／月，技术人员不低于3500元／月，财务人员不低于3000元／月；如工程项目中标，双方共同管理，由方**组织施工，由工程引起的一切债权债务均由方**享有和承担，山铁公司不受牵连。工程款的拨付必须通过山铁公司在方**或工程所在地银行设立的专用账户办理，账户支票和印鉴的使用由山铁公司的财务人员管理，并严格遵守财务制度的使用规定。

2010年2月，山**司与广州**涌医院（原名称广州**涌医院，以下简称东**院）签订《番禺区**卫生服务站工程施工合同》，约定由山**司承建番禺区**卫生服务站工程，工程规模为框架结构／二层，建筑占地379㎡，建筑面积747.8㎡，建筑总高8.85米（具体数据以图纸为准）。合同价款为1298765元，合同价款采用固定价格大包干方式确定。同年4月20日，山**司与东**院再签订广州市番禺区东涌镇大稳村卫生服务站工程《打桩增加工程施工合同》，约定增加管桩工程，增加工程款31518.16元。

2010年9月9日，山铁公司、东**院会同广州市民用建筑科研设计院建设监理所、广州市番**集团公司勘察队、广州市**筑设计院对番禺区东**生服务站工程进行竣工验收，并作出《工程竣工验收报告》，验收意见为合格。其中山铁公司一栏代表人签名为“蔡*”。

东涌医院分别于2010年9月13日支付工程款649382.50元，2010年12月6日支付工程款389629.50元，2011年6月23日支付工程款194814.75元，2012年6月6日支付工程款64938.25元，2012年8月7日支付工程款31518.16元，共计1330283.16元给山铁公司。方**认为，山铁公司收取上述工程款后，只向方**支付工程款594814.75元，尚余工程款735468.41元未付，东涌医院对方**尚未收取的工程款存在支付上的错误，为此应对上述工程款承担连带清偿责任。

2012年10月30日，方**向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、山铁公司立即向方**支付工程款735468.41元及利息（自2010年9月9日起按中**银行同期同类贷款利率计至款项清偿完毕之日止）；2、东**院对上述款项承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费由山铁公司和东**院承担。

原审诉讼期间，方**向原审法院申请财产保全，原审法院作出（2011）穗番法民三初字第1880-1号民事裁定，裁定冻结山铁公司在中国工商**龙游支行开设的账号为12×××23的账户，及中国建**限公司龙游支行账号为33×××28账户内的存款800000元。其后原审法院采取了相应的财产保全措施，期间根据方**的财产保全申请，冻结了山铁公司共900000元银行存款。**公司在答辩期间向原审法院提出管辖权异议，原审法院作出（2012）穗番法民三初字第1880-2号民事裁定，裁定驳回山铁公司对本案管辖权提出的异议。**公司没有提起上诉。

对于涉讼工程的来源情况，东**院认为，东涌镇大稳村卫生服务站的工程属政府民生工程，由于工程合同价款超过关于政府规定必须招投标的数额，所以通过政府招投标方式发包涉讼工程，2010年1月其发出招标文件，3月东**院将涉讼工程发包给了山铁公司承揽，并签订了工程合同；合同固定价格为1298765元，施工期间双方协议增加打桩工程，工程款为31518.16元；4月20日双方进行工程确认并补签《打桩增加工程施工合同》；2010年9月9日双方进行了工程验收并签订《竣工验收报告》，该报告是其与山铁公司、设计单位、监理单位一并签订，与方**无关联。为此东**院提交了《番禺区东**院大稳村卫生服务站工程投标文件》复印件、《番禺区东**院大稳村卫生服务站工程施工合同》证明。方**对此无异议，认为方**与山铁公司早已存在建筑工程挂靠的关系，涉案工程属政府项目，方**以山铁公司的名义参加招投标，中标后由方**实际施工。东**院认为，不清楚方**与山铁公司之间的关系。

方**主张其为涉讼工程实际的施工人，由其带资兴建工程并支出相关的费用，工程完成后与施工班组结清款项。为此方**提交了《收款收据》、《收据》、《长有建材送货单》、《广东省行政事业性收费统一票据》、《广州**有限公司水费收费发票》、《施工班组工程进度款支付申请表》、收据和结算单予以证明。东**院质证认为，对上述的证据真实性、合法性、关联性不予确认。

对于东**院支付款项给山**司的情况，东**院提交了盖有山**司章的开户行和账号的证明（开户行为广州**支行、账号80×××16）1张、《建筑业统一发票（代开）发票联》2份（发票号码分别为00224579、00231575）、《广东省地方税收通用发票（电子）发票联》3张（发票号码分别为：02177025、04279431、00965438）和《银行进账单》5张证明（其中2份《建筑业统一发票（代开）发票联》收款方写有“浙江**限公司蔡*”）。方**对上述的证据无异议。方**认为，蔡*为其雇请管理涉讼工程的人员，方**委派其管理涉讼工程工地。原审庭审前方**申请蔡*出庭作证，证人陈述，2006年证人经朋友的介绍与方**认识，方**雇请证人到承包的工地负责工程和材料的管理；证人知道东**院大稳村卫生服务站的建筑工程是由东涌镇政府进行招标，由山**司中标承揽，方**挂靠山**司自己出资兴建，该工程在2009年至2010年3月期间开工，后因召开亚运会的原因曾经停工，亚运会结束后工程才完成验收，工程建筑时间拖了很久，工程验收的具体时间证人记不起来，当时由方**和证人、监理公司、设计公司、业主到现场进行验收，还有东涌镇政府的工作人员在场；证人代表山**司进行验收；证人是方**所雇请，与山**司没有关系，当时方**雇请的条件是固定收入3000元，若加班、出差工资另算，证人的工资是方**发放，山**司并没有支付工资给证人；证人负责向方**支取款项，代支付工程采购材料、人工费用；东**院提交编号为00224579、00231575《发票联》显示的收款方一栏中“蔡*”的签名是证人所签。东**院质证认为，对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认，证人称其由方**雇请负责管理涉案工程并未提供依据，证人称其不知晓方**与山**司是否存在方**主张的挂靠关系，可见证人不知晓本案的事实情况，本案证据均显示山**司是涉案工程的中标单位，而证人每次签名均表明其代表的是山**司，至于上述的发票上“蔡*”是否由证人蔡*所签，山**司无法确认。

原审法院另查明：2013年1月21日，广州**涌医院更名为广州市**。山**司因《联营合作协议书》的问题于2012年12月10日向衢**委员会申请仲裁，提交《仲裁申请书》，仲裁请求方**支付山**司承包费20万元、派出人员工资12万元并按商业银行同期贷款利率上浮50％的标准赔偿山**司损失。方**于2012年12月24日向浙江省**民法院提出确认《联营合作协议书》中仲裁协议无效的申请。2013年2月22日，浙江省**民法院作出（2013）浙衢仲确字第1号《民事裁定书》，裁定方**与山**司于2009年11月5日签订的《联营合作协议书》中的仲裁协议为无效协议。随后，衢**委员会于2013年3月4日作出（2012）衢仲裁字第63号《决定书》，终止山**司与方**联营合作协议纠纷案的审理。

一审法院认为

原审法院认为：对于涉讼工程的实际施工人的问题。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”方**为证明其是涉讼工程的实际施工人的事实，提交了《联营合作协议书》原件、《收款收据》、《收据》、《长有建材送货单》、《广东省行政事业性收费统一票据》、《广州**有限公司水费收费发票》、《施工班组工程进度款支付申请表》、收据和结算单证明，结合证人蔡*出庭陈述的证人证言，东涌医院提交的00224579、00231575《发票联》，以及《仲裁申请书》、（2013）浙衢仲确字第1号《民事裁定书》、（2012）衢仲裁字第63号《决定书》的内容，可以印证方**为涉讼工程施工人的事实。而山**司抗辩认为涉讼工程的实际施工人为其广州分公司，但只有其陈述，没有提交相关的证据以推翻方**主张的上述事实，对山**司提出的抗辩意见，不予采纳。方**挂靠山**司承建大稳村卫生站工程，其为工程的实际施工人。

《施工合同》、《打桩增加工程施工合同》实为方**借山铁公司的名义与东**院签订，实际施工人为方**。根据方**提交的《工程竣工验收报告》及东**院的确认，涉讼工程已经东**院竣工验收。方**完成涉讼工程，根据公平及等价有偿原则应获得相应的工程价款。《施工合同》、《打桩增加工程施工合同》约定涉讼工程款为固定价，工程款合计为1330283.16元（1298765元＋31518.16元）。东**院分别于2010年9月13日、12月6日，2011年6月23日，2012年6月6日、8月7日向山铁公司支付工程款649382.50元、389629.50元、194814.75元、64938.25元和31518.16元，合计1330283.16元，因此山铁公司应负有向方**支付上述工程款的义务。现方**确认山铁公司只支付了594814.75元，而山铁公司未能举证证明其向方**付清全部工程款的事实，故山铁公司应将工程余款735468.41元（1330283.16元-594814.75元）支付给方**。山铁公司主张认为方**需要扣减承包费200000元、派驻责任人年薪180000元、应承担税费14563.56元的费用，是其与方**履行《联营合作协议书》挂靠合同如何承担费用的问题，属于另一法律关系，故山铁公司的该项抗辩，不予采纳。

对于工程款利息的问题。山铁公司在2012年8月7日才全部收到东**院支付的工程款，方**与山铁公司无明确约定山铁公司收到工程款后何时向方**支付已收到的工程款：方**提出要求从2010年9月9日起计付工程款利息的请求，并无合同和法律的依据。山铁公司应支付的工程款利息以尚未支付给方**的工程款735468.41元为本金，从方**起诉之日即2012年10月30日起，按中**银行发布的同期同类贷款利率计至款项付清之日止。

由于东**院已按《施工合同》、《打桩增加工程施工合同》的约定向山铁公司支付全部的工程款项1330283.16元，故方**请求东**院对山铁公司未付的工程款项及利息承担连带清偿责任的主张，依据不足，不予支持。山铁公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证诉讼权利。原审法院依照《中华人民共和国共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，于2013年12月10日作出判决：一、浙江**限公司于判决发生法律效力之日起五日内向方**支付工程款735468.4l元及利息（从2012年10月30日起，按中**银行发布的同期同类贷款利率计至款项付清之日止）；二、驳回方**的其余诉讼请求。案件受理费11155元，财产保全费5000元由浙江**限公司负担。

上诉人诉称

判后，上诉人山**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。原审认定本案涉案工程应承担税费14563.56元是山**司与方**间履行挂靠合同的另一法律关系，山**司认为是错误的，工程税费是每个工程项目都客观存在的一项法定成本支出，依法纳税是每个公民应尽的义务，本案既然认定方**是涉案工程的实际施工人，那么方**就有依法纳税的法定义务，否则就是只享受权利不承担义务，构成不当得利。原审一方面尊重客观事实认定方**是实际施工人，一方面却不尊重客观事实以法律关系不同为由拒绝判决方**承担税费缴纳义务，原审对此认定是错误的。二、原审适用法律错误且程序严重违法。对于方**请求的利息，不应该予以支持。山**司与方**没有直接的法律关系，只存在与山**司分公司对外的经济上的连带责任关系，山**司不存在直接向方**付款的义务，要付款也是山**司分公司，所以山**司对方**不存在违约，要承担违约责任也应该由山**司分公司承担，方**在没有同时起诉山**司和山**司分公司的情况下，方**请求山**司支付利息损失赔偿是没有法律依据的。根据《民事诉讼法》第一百四十九条规定“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。”本案山**司收到的2013年7月30日开庭的开庭传票的签发日期为2013年5月23日，依法该案应该在2013年8月22日审结，可本案的判决书判决日期却是2013年12月10日，显然是严重超审限的，山**司收到该判决书在2014年6月23日。本案超审限部分所产生的利息由山**司承担无法律依据。请求法院判决：撤销原审判决第一项，改判由方**承担税费14563.56元，驳回方**的利息请求。

被上诉人辩称

被上诉人方**答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确。《联营合作协议书》合同主体是山**司与方**，所以并不存在山**司分公司要承担付款义务的事实，方**与山**司有直接法律关系。本案为工程款纠纷，施工合同是山**司与东**院签订的，方**是挂靠山**司施工，与山**司分公司不存在法律关系。关于审限，一审是严格执行办案程序的，一审法院安排了几次开庭，但山**司不到庭，一审法院要发函到邮局查山**司有无收到传票就用了半年。

原审被告东**院答辩称：同意一审判决。

本院查明

经审理查明，山铁公司、方**、东**院对原审查明事实没有异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为：山**司与方**签有《联营合作协议书》，方**与山**司之间实为挂靠关系。山**司与东**院签订《番禺区东**院大稳村卫生服务站工程施工合同》后，实际由方**承建东**院大稳村卫生服务站工程，原判认定方**为实际施工人正确。东**院在涉讼工程完工后，已经支付相应工程款给山**司，山**司理应向方**支付相应的工程款。原审法院根据查明事实判决山**司向方**支付工程款735468.41元依据充分。关于山**司主张方**应承担税费14563.56元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，山**司对于已经产生14563.56元税费负有举证责任，对此，山**司并没有提交证据予以证实，故其要求予以扣除该笔费用依据不足，本院不予采纳。方**挂靠山**司承建涉讼工程，关于山**司何时向方**付款双方没有明确约定，东**院在方**提起本案涉讼前，已经将工程款全部支付给山**司，故山**司应与方**及时结清工程款，现原审法院判决山**司自方**提起本案诉讼之日起按中**行发布的同期同类贷款利率支付工程款利息的处理合理有据，本院予以认可。山**司认为付款义务主体为山**司分公司与双方建立的合同关系不符，本院不予认定，其以此为由认为不应支付工程款利息的理由不成立。至于原审法院的审限问题，无证据显示影响到本案的处理结果，山**司主张不应支付部分时段的工程款利息没有法律依据。上诉人山**司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费164元，由浙江**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十八日