广东中**限公司与广东省**总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广东省**总公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民四初字第693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年9月8日，广东中**限公司（以下简称幕墙公司）（乙方）、广东省**总公司（以下简称电白公司）下设的茂名市**公司高科科技园项目部（甲方）签订《铝合金门窗工程制作、安装分包合同》，约定甲方将位于广州高科科技园工程铝合金门窗制作、安装分包给乙方施工，工程约2565.67平方米，共1077581.40元，装饰用方管约1400米，共182000元。乙方以包工包料、包运输、包制作、包安装、包塞缝、包质量、包安全、包验收、包售后维修服务等。铝合金窗按420元／平方米计、装饰用方管按130／米计。在施工过程中，甲方和监理有权对乙方成品及半成品进行强度试验和抗风压试验，若因乙方原因试验不合格，乙方必须全部返工直至试验合格，工期不顺延；乙方要进行工程竣工验收，应以书面通知甲方，由甲方通知监理，业主及有关人员。甲方、业主、监理在收到书面通知后按约定时间组织工程预验收，四方及业主、监理在预验收后提出的整改意见，乙方须按整改意见在规定时间内认真进行整改。如乙方不按明交付，应按逾期竣工处理。工期，将双方约定总工期为天，自年月日开工至年月日竣工验收，甲乙双方签订合同甲方通知乙方进场开始计算。工程款的拨付及保修：甲方先支付乙方50000元作为定金，装饰用方管按进度支付总工程款的85%，铝合金窗框进场安装后一星期内，甲方应支付总工程款的40%，即431032.56元，之后按工程进度或每月进度支付总工程款的85%，验收合格后支付总工程款95%，专业分包人已清理完并全部退场，工程验收符合合同要求并已移交发包人、专业分包人提交全部资料、结算经总承包审核确认（以最迟者为准）后，支付至合同总价的95%，剩余总工程款的5%作为保修金，一年后付清。合同双方任何一方不能履行合同条款，均属违约，违约所造成的损失，按合同规定及相关法规，由违约方承担。因乙方施工原因造成成本工程保修期内质量事故，乙方应负责维修并承担相应费用。因乙方责任导致本工程质量验收时未达到合格标准，则乙方须无条件返工直到达到合格，并承担全部费用。如乙方不按本合同技术要求加工制作产品，一旦发现，乙方除立即返工外，并承担重新制作安装的责任，工期不予顺延等。

幕墙公司称于2010年9月进场施工，于2012年1月9日退场，双方均未办理进场、退场交接手续。

施工期间，电**司先后付款幕墙公司842000元。

2011年4月17日、2011年5月9日，电白公司称向幕墙公司发出《联系函》、《工程联系函》，要求幕墙公司限期完工，幕墙公司否认收到函件，电白公司未能举证函件的有效送达。

2011年5月22日，幕**司出具《工期保证书》：我公司定于2011年6月8日前完成安装工作，如超期则罚款1000元／天，望贵司（即电白公司）在本月25日前支付360000元工程进度款，如本月25日工程进度款未支付的，则视为此份工期保证书无效等。

2011年7月19日，幕**司向电白公司移交工程资料。

2012年1月9日，幕墙公司、电白公司达成《付款计划》：电白公司在3天内支付200000元给幕墙公司发放工人工资；待电白公司结算完毕并收到业主工程款后10天内按合同总造价支付80%给幕墙公司；待工程竣工验收合格后并收到业主工程款后1个月内付款至95%给幕墙公司。

2012年1月9日，幕墙公司出具《保证书》，称收到电白公司200000元，保证付清工人工资。

关于工程量，幕墙公司表示为铝合金窗为2777.54平方米，按单价420元／平方米结算为；另装饰用方管1592.50米，按单价120元／米结算为191100元。电白公司否认该工程量，幕墙公司表示申请鉴定工程量。后，电白公司回复确定铝合金窗为2777.54平方米；装饰用方管1592.50米，但施工规格更改，应以90元／米结算。幕墙公司表示同意以90元／米结算装饰用方管，并撤回鉴定申请。

关于质量问题，幕墙公司提交广州市天河区建设工程质量安全监督站出具的《建设工程质量验收意见书》，内容显示涉案工程与其他工程于2013年1月30日整体验收。电**司称于2012年10月，将包括讼争工程整体交付业主使用。

电**司为支持其原审第二项反诉请求，其提交与案外人签订的施工合同及支付款项收据，为此花费整改费用178573.99元。幕墙公司予以否认，称从未收到质量异议主张，对另行存在整改均不知情。另电**司称因迟延交付工程，致使赔偿业主147250元，幕墙公司表示与其无关。

2013年3月26日，幕**司向原审法院起诉，请求判令：1、电**司向幕**司支付工程款515666.80元及利息（以515666.80元为本金，按中**银行同期贷款利率计，自2011年9月23日计至付清为止）；2、电**司承担本案诉讼费用。电**司不同意幕**司的诉请，提出反诉，请求判令：1、幕**司向电**司支付超工期违约金214000元；2、幕**司向电**司赔偿整改工程费用178573.99元；3、幕**司向电**司赔偿超工期其他经济损失147250元；4、幕**司承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：幕墙公司与电**司下设的项目部签订《铝合金门窗工程制作、安装分包合同》，依法应由具法人资格的主体承担相应的民事责任，即合同约束幕墙公司、电**司。幕墙公司、电**司成立建设工程施工合同关系。

关于讼争工程量，按约定“铝合金窗按420元／平方米计、装饰用方管按130／米计”，现经双方确认铝合金窗施工量为2777.54平方米，装饰用方管按90元／米，施工量为1592.50米，予以照准。讼争工程应付款为1309891.80元，电白公司已付款842000元，未付款为467891.80元。现幕**司主张工程余款具有事实依据，应予支持。对于幕**司主张的超出部分，予以驳回。

关于讼争工程工期问题，双方在合同未约定具体工期，幕墙公司虽于2011年5月22日出具《工期保证书》，保证施工在2011年6月8日前完成，但附带电白公司按期支付工程进度款，电白公司未有证据证实支付该进度款，该保证不生效，对幕墙公司不具约束力。电白公司迟延支付进度款，幕墙公司调整施工进度，符合工程施工习惯，并无不当，故此电白公司反诉请求赔偿误工违约金缺乏合同依据及法律依据，不予支持，依法驳回。

关于工程质量问题，幕墙公司施工退场，电白公司自认于2012年10月将包含讼争工程的整体工程交付业主使用，电白公司未有证据证实其就在发现质量问题后向幕墙公司提出异议及权利主张，其在接收工程后事实使用多年后主张工程质量存在问题，有违日常施工常理，不予采信。电白公司接收工程并使用工程，视为对工程质量无异议。电白公司另行聘请施工队施工属其单方行为，对幕墙公司不具约束力，故此其第二项反诉请求缺乏合同依据及法律依据，依法驳回。对于其第三项反诉请求，该赔偿是电白公司与案外人施工关系纠纷，依据合同相对性原则，其为另一法律关系。另电白公司无证据证实该损失为幕墙公司误工产生，故此对该主张不予支持，依法驳回。

关于幕墙公司主张的利息损失，双方未约定逾期付款的违约责任，电白公司事实接收工程至今未付款完毕，造成幕墙公司损失，幕墙公司主张利息损失并无不当。双方未办理工程移交手续，幕墙公司未能证实具体移交时间，现据查明的事实，酌情认定工程于2012年10月15日验收合格移交，保质期至2013年10月15日，幕墙公司主张的利息起算日期应予以调整，应分段计算，即以402397.21元（1309891.80×95%－842000）为本金，自2012年10月15日起计至2013年10月15日止；以467891.80元为本金，自2013年10月16日起计至付清为止，均按中**银行同期贷款利率标准计算。利息损失总额以本金467891.80元为限。对于幕墙公司主张的超出部分，予以驳回。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，第十八条第（一）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2014年4月30日作出如下判决：一、电**司于本判决发生法律效力之日起10日内，向幕**司支付工程余款467891.80元及利息损失（以402397.21元为本金，自2012年10月15日起计至2013年10月15日止；以467891.80元为本金，自2013年10月16日起计至付清为止，均按中**银行同期贷款利率标准计算。利息损失总额以本金467891.80元为限）。二、驳回幕**司的其他诉讼请求。三、驳回电**司的反诉请求。本案本诉受理费8960元，由幕**司负担1060元，由电**司负担7900元；反诉受理费4600元由电**司负担。

上诉人诉称

判后，上诉人电**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、依照《铝合金门窗工程制作、安装分包合同》、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十二条的规定，幕墙公司在本案铝合金门窗、装饰用方管制作安装过程存在严重超工期，存在违约。虽然合同没有约定工期，但是应该有合理期限。电**司主张应以《工期保证书》中约定的2011年6月8日前完成工期为准。理由：1.按照2010年（中册）《广东省建筑与装饰工程综合定额规定》，本案工期60天即可完成；2.电**司已经多次催促幕墙公司完成工程，在2011年5月8日《工程联系函》还指出幕墙公司必须在2011年5月20日完成合同工程；3.幕墙公司未表示过2011年6月8日本案工程不能完成有主观或客观的原因。故幕墙公司2010年9月8日签订涉案合同当月即进场施工，2011年9月23日才完成工程，一年工程期限不合情理。二、幕墙公司完成涉案合同工程存在质量问题。幕墙公司接电**司整改通知后仍不整改，电**司只得另找施工队整改涉案合同工程质量问题，此整改费用应由幕墙公司承担。综上，上诉请求：撤销原审判决第三项，改判为幕墙公司向电**司支付超工期违约金214000元及赔偿整改工程费用178573.99元。

被上诉人辩称

被上诉人幕墙公司答辩称：同意一审判决，请求法院驳回上诉，维持原判。

双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。

二审中，上诉人电白公司确认其并没有支付《工期保证书》中约定的36万元。二审另查明《铝合金门窗工程制作安装分包合同》第十三条2.3因乙方施工原因造成本工程质量验收未达到合格标准，乙方无条件返工指导合格。

本院认为

本院认为：本案争议的焦点在于电白公司主张超期违约金及工程质量整改赔付是否成立。

首先，关于电**司主张的超工期违约金214000元的问题，中**公司出具的《工期保证书》约定了“我公司定于2011年6月8日前完成安装工作，如超期则罚款1000元／天，望贵司（即电**司）在本月25日前支付360000元工程进度款，如本月25日工程进度款未支付的，则视为此份工期保证书无效”，现电**司也确认其并未支付该36万元工程进度款，故上述约定并未生效。现双方在合同中并未约定具体工期，《工程联系函》也不能证明双方在合同履行中就工期问题曾经达成一致意见，双方合同中也没有约定按照《广东省建筑与装饰工程综合定额规定》来约定工期，故一审判令不支持电**司请求赔偿误工违约金正确。电**司主张应以《工期保证书》中约定的2011年6月8日前完成工期及违约金标准来计算违约金理据不足，该主张本院不予支持。

其次，关于电**司主张的工程质量整改赔付的问题，现查明，2011年7月19日幕**司已经向电**司移交了《资料移交单》，该单中已经列明铝合金窗等各项合格报告，监理代表黄**于当日签收了，2012年10月电**司将包含涉案工程的整体工程交付业主使用，而电**司在本案诉讼期间2013年4月24日才提出反诉要求幕**司支付整改费用。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，结合上述事实，幕**司已经将涉案工程交付给电**司一定时间才以涉案工程质量不合格主张赔付，本院不予支持。至于电**司提出幕**司接到整改通知而不整改，只得另找施工队整改的问题，幕**司对上述事实表示不知情，而现有证据不能证明电**司通知了幕**司进行整改且幕**司拒绝，也不能证明幕**司对电**司的整改内容进行了确认，而且电**司主张的整改费用依据是其与案外人签订的施工合同及收据，故电**司以此为由要求幕**司负担该费用，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人电**司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费7190元，由上诉人**工程总公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月八日