古建*与广州市**有限公司、广东皇**限公司皇家公馆食府等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人盖三川公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2012）穗天法民四初字第1974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年10月12日，盖**公司与案外人**有限公司（以下简称曙光公司）签订《装饰工程合同》，约**公司将“皇家公馆”约2500平方米的装饰工程委托盖**公司施工、安装，施工总造价为1808730.65元等。经案外人黄**介绍，盖**公司又将“皇家公馆”一楼贴银箔项目分包古建*施工，并于2012年3月19日支付了10000元定金给古建*。此后，古建*对“皇家公馆”一楼贴银箔项目实际进行施工，并曾按盖**公司要求对工程质量予以了返工，但双方未进行工程结算，盖**公司亦于2012年3月27日及4月6日支付了20000元及10000元工程款给古建*。

2012年4月24日，古建*以盖三川公司未付清工程款为由，向广州市天**调解委员会申请调解。由于双方分歧较大，该委员会于2012年7月25日出具《终止调解通知书》，告知古建*可以向有管辖权的人民法院起诉，引起本次诉讼。

古建雄于2012年8月24日向原审法院起诉，请求判令：1、皇家公馆食府、盖三川公司、皇家国际饭店支付工程欠款28360元、利息8933.4元（自2012年4月24日至8月8日止）、误工费1600元及车费360元；2、皇家公馆食府、盖三川公司、皇家国际饭店承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审中，古建*提供了一份显示其与严*忠于2012年3月18日所签《贴金箔承包合同》及自制所完成贴银箔平方数，证明双方约定的单价为210元／平方米，所完成的贴银箔方数为291.5平方米，并据此计算应得工程款总额。盖**公司对此均不予认可，并认为古建*所完成的施工有质量问题，其向案外人广州市荔湾区红黄蓝装饰材料经营部（以下简称红黄蓝经营部）支付了20000元返工费。为此，盖**公司提供了红黄蓝经营部出具的《收款收据》证实。古建*对此亦不予认可，并表示已按盖**公司要求完成了工程的返工。盖**公司未提供证据证实是因古建*拒绝返工，其才与红黄蓝经营部签订返工合同的。古建*亦未提供证据证实严*忠与盖**公司的关系及误工费、车费等损失情况。另“皇家公馆”工程已实际投入使用，盖**公司亦表示已与皇家公馆食府及皇家国际饭店结清“皇家公馆”的工程款。

因古建*不具有建筑施工企业资质，在原审法院已告知其与盖**公司之间的建设工程施工法律关系应无效、其可变更诉讼请求后，古建*表示不予变更。经原审法院主持，双方调解的金额分别为10000元及25000元。

原审法院认为，由于古建*未提供证据证实严**与盖**公司的关系，盖**公司对古建*提供的显示与严**所签《贴金箔承包合同》及自制所完成贴银箔平方数亦均不予认可，故古建*据此计算应得工程款证据不足，不予采纳。古建*与盖**公司虽未就“皇家公馆”一楼贴银箔项目签订建设工程施工合同，但因盖**公司已于2012年3月19日支付了10000元定金给古建*，古建*亦对“皇家公馆”一楼贴银箔项目实际进行施工，应认定双方已就该工程形成了事实上的建设工程施工合同的法律关系。由于古建*不具有建筑施工企业资质，其以个人的名义与盖**公司就该工程所形成的上述法律关系符合《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质的认定合同无效的情形，应认定为无效。在原审法院已告知古建*可变更诉讼请求及其未予变更的情况下，原审法院仍按古建*的诉讼请求审理本案。

因古建*已对“皇家公馆”一楼贴银箔项目进行实际施工，并曾按盖三**司要求对工程质量予以了返工，盖三**司亦于2012年3月27日及4月6日支付了20000元及10000元工程款给古建*，说明双方对古建*已完成的工程量是认可的，双方争议的仅为工程质量问题。对此盖三**司虽提供了红黄蓝经营部出具的《收款收据》证实，但由于盖三**司未提供证据证实是因古建*拒绝返工，其才与红黄蓝经营部签订返工合同的，古建*亦不予认可，盖三**司的相关抗辩不能成立，不予采纳。由于“皇家公馆”工程已实际投入使用，古建*应有权要求盖三**司与其结算工程款。鉴于双方未进行工程结算，致使原审法院对古建*应得工程款总额难以认定，古建*本应承担举证不能的法律后果。鉴于双方对工程未进行结算均负有一定过错责任，为避免讼累，化解矛盾、解决纷争，从公平原则考虑，结合本案的标的及双方调解的金额，原审法院酌情认定盖三**司还应支付古建*工程款15000元，对古建*超出部分的诉讼请求，不予支持。古建*未提供证据证实误工费、车费等损失情况，其要求盖三**司赔偿相关损失证据不足，不予支持。

根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而盖**公司表示已与皇家公馆食府及皇家国际饭店结清“皇家公馆”的工程款，古建*要求皇家公馆食府及皇家国际饭店对盖**公司所欠工程款承责于法无据，不予支持。

皇家公馆食府及皇家国际饭店经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本案依法作缺席判决。

综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告广州市**有限公司于本判决书发生法律之日起10日内，支付原告古**工程欠款15000元；二、驳回原告古**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费780元，由原告古**负担605元，被告广州市**有限公司负担175元。

上诉人诉称

判决后，盖**公司不服，向本院提起上诉称：一、原判称“盖**公司未提供证据证实是因古建*拒绝返工，其才与红黄蓝经营部签订返工合同”是认定事实错误，作为介绍人的黄房金对此作为证人在原审中出庭作出了陈述和说明。二、原判适用法律不当，判决不公。1、被上诉人古建*不具有建筑施工企业资质，故上诉人与其之间的建设工程施工合同应认定为无效，在原审法院已告知其可变更诉讼请求但其坚持未予变更的情形下，原判应依法驳回其起诉。2、被上诉人在原审中未向原审法院提出工程量评估鉴定申请，在原审法院向其作出提示和释明后仍坚持己见，故工程款总额不能认定，其对此应承担举证不能的法律后果，原判应驳回其诉讼请求。综上，请求撤销原判第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，原审及二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

被上诉人古建雄及原审被告皇家公馆食府、皇家国际饭店经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加庭询，亦未答辩，视为其放弃相关的诉讼权利。

本院查明

上诉人盖三川公司在二审中没有新证据提交，亦对一审查明的事实无异议，二审对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，原判认为被上诉人古建*以其个人的名义与上诉人盖三川公司就涉案工程所形成的事实上的建设工程施工合同的法律关系应认定为无效正确。在原审法院已告知被上诉人古建*可变更诉讼请求及其未予变更的情况下，原审法院仍按被上诉人古建*的诉讼请求审理本案亦正确。

由于被上诉人古建*已对涉案工程“皇家公馆”一楼贴银箔项目进行了实际施工，并曾按上诉人盖三**司的要求对工程质量予以了返工，现“皇家公馆”工程已实际投入使用，被上诉人古建*有权要求上诉人盖三**司与其结算工程款。对于工程质量问题，上诉人盖三**司对此虽提供了红黄蓝经营部出具的《收款收据》证明，但由于上诉人盖三**司未提供充分的证据证明是因被上诉人古建*拒绝返工或返工质量有问题，其才与红黄蓝经营部签订返工合同的，被上诉人古建*亦不予认可，故原判认为上诉人盖三**司的相关抗辩不能成立而不予采纳正确。被上诉人古建*未提供证据证明严**与上诉人盖三**司的关系，上诉人盖三**司对被上诉人古建*提供的显示与严**所签《贴金箔承包合同》及自制所完成贴银箔平方数均不予认可，故原判认为被上诉人古建*据此计算应得工程款证据不足而不予采纳正确。上诉人盖三**司与被上诉人古建*未进行工程结算，在原审中双方亦均不申请也不同意由法院委托相关的评估机构对涉案工程的范围及造价进行评估，致使原审法院对被上诉人古建*的应得工程款总额难以认定，被上诉人古建*本应承担举证不能的法律后果。但是，原判鉴于双方对工程未进行结算均负有一定过错责任，本着避免讼累，化解矛盾、解决纷争而从公平原则考虑，结合本案的标的及双方调解的金额，酌情认定上诉人盖三**司还应支付被上诉人古建*工程款15000元并无不当，本院予以维持。

综上，审查原审判决认定事实清楚，处理恰当，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费179元，由上诉人广**计有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年××月××日