广州凯**有限公司与广州市**程有限公司、广州市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州凯**有限公司（以下简称“凯**司”）因与被上诉人**工程有限公司（以下简称“花都二建公司”）、广州市**有限公司（以下简称“志联房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：

一、关于合同签订的情况

凯**司（乙方）与花**公司（甲方）于2008年6月签订《商住楼供货安装合同》，该合同约定，东湖商住楼新风系统工程由乙方负责供货及承包施工，乙方为东湖商住楼项目提供（意大利VORTICEQV0125QV0150）家居新风系统的供货、安装、现场调试和产品维护；施工过程中，如甲方图纸变更或工程量增加或减少的，由此产生的相关费用根据（东湖商住楼新风系统工程投标报价清单表内容）的单价进行相应增加或减少；在乙方施工中，甲方负责协助乙方与施工现场土建方及其他施工单位的协调工作，保证乙方在规定的工期内能进行施工安装；甲方负责协助乙方提供系统安装现场放置设备、材料的仓库；甲方负责新风主机的电源预留、暗埋；甲方须于进货前7天向乙方提供《进场通知书》，由乙方依据该通知书供货、进场施工；供货前7天，乙方应书面知会甲方到货的时间并得到甲方确认，甲方负责准备场地和组织交货验收人员；各方签字后即表示交货验收完成，可以进行安装施工；如乙方送到现场的货物与合同约定的不符时，现场甲方及监理公司相关人员有权拒绝验收；合同总价款1460658元；甲方如需对安装数量进行调整，应提前通知乙方，相应的价款按合同单价调整；在合同正式签署后7个工作日内甲方向乙方支付合同总额的15%的预付款219098.70元，乙方将新风设备等运至甲方指定的施工现场，经甲方、监理方验收合格后7天内，甲方向乙方支付至合同总额的85%即1022460.60元，乙方将新风设备安装完毕，经现场试机合格后7天内，甲方向乙方支付至合同总额95%即146065.80元，剩余合同总额5%即73032.90元作为质量保证金，自工程竣工验收之日起两年内为保修期，若无质量问题或乙方及时妥善解决出现的问题，甲方在质保期满7天内将该质量保证金无息支付给乙方；如甲方未能如期执行本合同中确定的付款方式和付款日期，则从延迟的第七日起，每日按应付款部分1‰支付违约金；工程现场条件未能如期达到本合同中确定的施工要求，由此产生的工期延误后果由甲方负责。

2008年6月30日，凯**司（乙方）与花**公司（甲方）签订《大堂新风系统合同》，该合同约定，乙方为甲方指定的所属东湖商住楼电梯大堂项目提供（意大利VORTICEQV0200）家居新风系统的供货、安装、现场调试和产品维护；甲、乙双方所有条款执行《商住楼供货安装合同》所有规定；合同总价款12218.50元；本合同为《商住楼供货安装合同》的一部分。

2008年7月23日，凯**司（乙方）、花**公司（甲方）与志**产公司（担保方）签订《补充合同》，约定经甲、乙双方友好协商，就《商住楼供货安装合同》中甲、乙双方的责任条款，达成如下协议：1、广州市东湖肯辛顿商住楼的开发商为志**产公司，若甲、乙双方在该项目工程中发生法律责任及经济责任纠纷，全部由开发商负责，即直接向志**产公司主张法律及经济责任；2、《商住楼供货安装合同》的第十二条、第十四条（14.1）的付款方式及甲方的违约责任，全部由志**产公司无条件担保；3、若发生不按合同付款所产生的违约责任，全部由志联房地产承担，乙方同意无条件放弃向甲方主张法律及经济责任的权利；4、乙方如与甲方在合同履行中若发生纠纷，乙方直接向志**产公司主张法律责任和经济责任。凯**司、花**公司、志**产公司各方均认为上述合同真实合法有效。凯**司及花**公司、志**产公司均认为上述三份合同真实有效，凯**司及花**公司均认为本案合同系加工承揽合同。

据凯**司的营业执照显示，凯**司的经营范围包括研究、设计、开发、销售、安装、维修、室内空气系统设备，室内环境配套产品。建筑楼宇智能化设备，建筑楼宇环保设备。研究、开发：室内空气通风、净化技术。凯**司及志**产公司均确认，新风系统及新风主机的含义即为由主机运转，用于房间、楼层、整个大厦、大堂的通风。

二、关于本案合同的实际履行情况

凯**司表示所有的设备都已经购置，2010年3月13日安排第一批设备进场，2011年1月11日提交验收申请，在2011年1月12日试机并经验收合格，其中《商住楼供货安装合同》总计216户，总计完成了其中190户新风系统的安装，另有部分增加的工程量57304.80元于2011年4月11日完成；全部合同尚剩余154892.3元的工程量没有完成，原因系因为现场的装修进度没有跟上；并认为涉案工程已经志**产公司与监理公司的验收，但并未进行结算。为此，凯**司提交了：1、《工程材料／构配件／设备报审表》，显示工程名称为广州东**楼新风系统工程，凯**司致广东穗**有限公司（以下简称穗**公司）下列内容，2010年3月13日进场的第一批工程设备，含208台Lineo125，104台Lineo150，6台Lineo200，用于东湖肯辛顿商住楼整栋01-08户型新风系统，审批意见处显示，设备符合设计文件和规范的要求，准许进场，同意使用于拟定部位，并加盖有穗**公司字样印章。2、《广州东**楼新风系统供货安装已完工户型验收报告》，显示凯**司致志**产公司下列内容：我司已经完成东湖肯辛顿商住楼共计190户新风系统的安装调试，已具备验收条件，现申请予以验收，时间为2011年1月11日，下方甲方验收人处载有“合格易**2011.1.12”字样，监理方验收人处载有“验收合格”字样，并加盖有穗**公司字样的印章。3、《工程投标报价及后续优惠定价一览表》，显示完工总计1277619.20元，凯**司表示该表格系其单方制作。4、《关于部分剩余户型实际完成管道工程量及发生金额确认单》，显示凯**司致函志**产公司截至2011年1月11日，在全面完成190户新风系统的安装调试并验收合格至今，凯**司又陆续完成剩余部分户型新风系统管道的铺设工作（由于装修及甲方原因无法全面完成），具体户型及实际发生金额为，01户型单户型管道合同安装金额为8940元，实际完成6户，实际完成工程量金额为4416元，小计26495元；02户型单户型管道合同安装金额为10319.50元，实际完成8户，实际完成工程量金额为5611.50元，小计44892元；04户型单户型管道合同安装金额为3444元，实际完成1户，实际完成工程量金额为1314元，小计1314元；08户型单户型管道合同安装金额为8940元，实际完成4户，实际完成工程量金额为4416元，小计17664元，上述四部分合计90365元。甲方意见处载明“情况属实易**”；监理方意见处载明情况属实，并加盖穗**公司字样印章。5、关于增加工程量，分别提交（1）《关于变更“自动循环周期可调开关及其费用的最终确认单”》，凯**司致函志**产公司，依据甲方2008年11月25日通知，最终确认变更使用由乙方提供的广州市广**术有限公司生产的型号2002的自动循环周期可调开关以替换原合同中的其他型号相关开关……上述开关经甲方确认的单价为115.2元／个，原合同确认的相关开关单价为20元／个，总数为324个，此次变更为合同外发生，因此本变动所额外增加的费用数额为30844.80元。甲方意见处载明“情况属实易**”；监理方意见处载明情况属实，并加盖穗**公司字样印章。（2）时间为2009年3月12日的《复函》，系志**产公司致函凯**司，加盖有志**产公司字样的印章，载明对于凯**司提交的2009年3月5日《东湖商住楼开孔报价表》的工程联系函，现我司经研究答复如下：同意在东湖商住楼标准层（五至三十一层）01、08套间内开孔……单价为150元／米，01、08套间内各开一个孔，工程造价为27层×2个／层u003d54个×0.2米×150元／米u003d1620元，并按工程独立费计算等。（3）时间为2010年6月28日的《复函》，系志**产公司致函凯**司，加盖有志**产公司字样的印章，载明对于凯**司2009年12月7日提交的《工作联系函》的事宜，经核查和对比，同意凯**司提出的标准层01、08、04、05套间安装新风系统送风、排风主机的高空作业施工增加费的请求，具体为01、08套间为200元／套×54套u003d10800元，04、05套间为80元／套×54套u003d4320元，合计15120元等，并载明抄送穗**公司。（4）时间为2010年6月29日的《复函》，加盖有志**产公司字样的印章，系志**产公司致函凯**司，内容为关于凯**司2010年5月18日提交的《工程联系单》（编号GL-KST／TL-10155-0关于14层08房、31层03、06房补开ф80孔的事宜），答复如下：东湖商住楼标准层14层08套间、31层03、06套间未预留新风管道孔的问题，志**产公司同意在该位置重新开孔……ф80孔4个×50元／个u003d200元，并载明抄送穗**公司。（5）时间为2010年6月30日的《复函》，加盖有志**产公司字样的印章，系志**产公司致函凯**司，内容为关于凯**司2010年5月18日提交的《工程联系函》的事宜，答复如下：东湖商住楼标准层501、508、601、606、608套间主卧室外墙及3108套间阳台未预留新风管道孔的问题，同意在该位置重新开孔……即ф80孔8个×50元／个u003d400元，ф110孔4个×70元／个u003d280元，合计680元；东湖商住楼标准层3108套间新风系统方案有改，暂不开孔，并载明抄送穗**公司。（6）时间为2010年5月18日的工作联系单一份，编号为GL-KST／TL-10155-0，载明关于14层08房、31层03、06房补开ф80孔事宜，开孔价格报价1401户型数量2个，金额共120元，3103户型数量1个，金额60元，3106户型数量1个，金额60元，合计240元，该联系单下方有“易**收一份2010.6.30”字样。（7）时间为2010年5月28日的工程联系函一份，系凯**司致函志**产公司，载明东湖商住楼501、508、601、606、608房主卧室外墙，3108阳台安装新风管道位置，由于甲方遗忘未开预留孔，现安装管道需在此处补开孔总计13个，开孔明细报价总计1100元。该函下方载有“易**收一式三份”。（8）时间为2010年10月29日《工程联系函》，系凯**司致函志**产公司，载明根据现场施工需要，自行施工搭建设备、材料临时仓库共计三件，产生费用合计12600元，该函载有“同意按总价（￥7500）结算，总价：柒仟伍佰元”，并加盖有志**产公司字样印章。志**产公司确认穗**公司为本案项目监理公司，但表示对工程进度不清楚，并认为工程并未经其及监理公司验收，对上述证据质证后表示：1、对《工程材料／构配件／设备报审表》真实性予以认可，关联性不予认可。2、对《广州东**楼新风系统供货安装已完工户型验收报告》真实性予以认可，对关联性不予认可，认为系花**公司与凯**司的往来函。3、对《工程投标报价及后续优惠定价一览表》无原件，是凯**司制作的。4、对《关于部分剩余户型实际完成管道工程量及发生金额确认单》真实性予以确认，对关联性不确认，认为系凯**司与花都二建往来的函件。5、对增加工程量部分，真实性无异议，除（2）、（3）（4）（5）（8）系志**产公司出具外，认为其他是凯**司与花都二建往来的函件。花**公司质证后认为，对上述证据1不予确认，认为花**公司没有参与实际履行；对证据2、3、4，真实性不予确认，恰可以证明花都二建并无实际履行，实际都是由志**产公司履行；对证据5不予确认，所有来往函件都是凯**司与志**司，恰证明了合同是凯**司与志**司履行。

关于本案工程款的支付情况，凯**司表示，款项均为志**产公司支付，总计支付1025334.50元，其中2008年10月22日付款100000元，2009年12月28日付款90934.5元，2010年5月4日付款654400元，2010年9月30日付款180000元，并提供交通银行进账单复印件为证，均载明出票人为志**产公司，收款人为凯**司，分别为2008年10月22日、10万元，2009年12月28日、90934.5元，2010年5月4日、654400元，2010年9月30日、180000元。志**产公司确认款项均为其支付，对上述进账单的真实性予以认可，但认为还多支付工程款9000多元。花都二建公司表示，上述进账单可以证实是志**产公司与凯**司履行合同，花都二建从未向凯**司支付过工程款。

凯**司同时还在本案提交了下列材料：1、2011年4月1日的《付款及请求加速工期申请报告》，2011年4月14日的《关于请求履行合同尽快付款的报告》，均为凯**司致函志**产公司，收件人处均显示为“易南庆”。2、2012年7月2日的《关于要求就广州东**楼新风系统供货安装的结算申请报告》，2012年8月27日的《结算催促函》、2012年9月17日的《限期结算通知函》均为凯**司致函志**产公司；3、2012年7月2日的《关于要求就广州东**楼新风系统供货安装的结算申请报告》、2012年7月6日的《结算申请书》，2012年7月13日的《结算申请书补充签证资料》，2012年8月27日的《结算催促函》，2012年9月17日的《限期结算通知函》，均为凯**司致函花**公司，收件人处均显示“张**”。志**产公司确认上述证据的真实性，确认易南庆系其开发商管理的项目部的人，项目管理部也是由志**产公司进行管理，并张**也是志**产公司的人；花**公司对上述证据不予认可。凯**司另表示，上述材料中提到的凯**司确认已经收到该项目款项金额1055334元的内容，实际系因为会计核算错误，志**产公司实际付款是1025334.50元。志**产公司、花**公司在本案也均未提交其他已付款的证据。

一审法院认为

凯**司认为本案项目完成部分已经过志**产公司及监理公司验收，但并未对此提交证据；确认尚未结算工程款，但认为双方已经对工程量进行了确认，并且依据合同总价和户型结构、定价一览表可以确定工程价款。志**产公司确认只对其中190户的安装进行了验收，工程有否结算不清楚。花都二建公司表示对上述情况都不清楚。另志**产公司提交一份《东湖项目部有关凯盈空气设备安装造价情况及付款情况汇总》，其中载明，工程主合同价1460658元，大堂补充合同12218.5元，合同总价为1472876.5元，已付工程款1055334.5元；取消方管、配件及其模具费用合计应扣除344971.6元，方管部分改为PVC排水管增加费用65889.72元；工程还有25套毛坯房未安装，应在合同总价中扣除造价152836.54元；方管修改完后工程造价总计1046040.96元；工程款多付9293.54元。凯**司对志**产公司上述工程款的计算方式不予认可。花都二建公司表示不清楚，但表示以志**产公司的为准。凯**司坚持表示不在本案中对涉案工程量和工程造价进行评估，在法庭释明如凯**司坚持不评估将导致举证不能的不利责任，凯**司仍表示坚持不评估。

三、关于责任承担的问题

关于对《补充合同》中四项条款的理解，凯**司认为协议第一条明确开发商是志**产公司，责任由其承担，但因为凯**司不同意全部责任由志**产公司承担，故第二条又约定志**产公司除了是合同主体，还要承担担保责任；第四条是约定凯**司直接向志**产公司追究责任，但并没有排除凯**司向花**公司追究责任的权利；认为虽然一、三、四条记载了合同履行过程中的责任由志**产公司承担，但花**公司也参加了工程项目的管理和监督，是责任的承担者。志**产公司认为，从《补充合同》文字上理解，是由其承担全部责任，但从合同性质上，承担的是担保责任；第三条履行的前提是在安装合同违约的情况下，志**产公司才承担责任，且第二条是包括付款及甲方违约责任，但第三条仅包括合同付款的违约责任，在产生不按合同付款的违约情况的前提下，才由志**产公司承担责任；第四点就按照字面意思理解。花**公司认为，第一条已经明确全部责任由开发商志**产公司承担责任；第二条中提到的无条件担保并非法律意义上的担保责任，第一条、第三条也都明确是由志**产公司承担责任，花**公司不需要承担责任；第四条也即字面含义。

凯**司表示，合同履行时一直都是与志**产公司进行联系，是志**产公司实际履行合同，认为应当由志**产公司承担责任，花**公司应对此承担连带责任，花**公司、志**产公司都是合同主体。花**公司、志**产公司表示其系相互独立法人。志**产公司在第一次庭审时表示，花**公司、志**产公司系合作关系，但并无证据证实，同时认为履行合同的是花**公司，花**公司在工程中起监管作用，后第二次庭审中又表示志**产公司是项目的开发商，在工程中承担担保责任，第三次庭审时又表示志**产公司签订补充合同的本意是承受凯**司与花**公司合同的全部权利和义务，无条件担保系无条件承担的意思。花**公司认为，是志**产公司履行本案合同，应当由志**产公司承担责任，之所以花**公司与凯**司签订合同，系因为志**产公司作为开发商直接与凯**司签订合同不方便，才借用花**公司的名义，且认为据凯**司提供的工程结算、复函、催款材料都显示实际履行人是志**产公司，不同意志联房地产关于承受的意见；确认与志**产公司并无诉讼在法院处理。

另花都二**司表示，其与志**产公司曾于2002年签订《合作开发广州市东湖路30号至44号商住楼合同书》，存在合作关系，但又已于2004年转让其在上述合同中的全部权利义务给案外第三人，且上述合作合同也并未就以花都二**司名义对外签订合同进行约定，并认为凯**司与花都二**司、志**产公司签署了《补充合同》，就说明凯**司对花都二**司系代志**产公司签订情况是已知的，但不同意提交上述合作合同。志**产公司表示，上述合作合同与本案无关，花都二**司转让合同时，所负责的项目已经全部履行完毕。花都二**司、志**产公司上述陈述均未提交证据证实。

四、关于凯**司诉讼请求的情况

关于凯**司要求解除本案《商住楼供货安装合同》及《大堂新风系统合同》的理由，合同约定的工期为4-6个月，由于花都二**司、志**产公司无法提供继续履行的条件，凯**司至今无法按照合同约定完成相应工程量，且花都二**司、志**产公司没有付清款项。花都二**司、志**产公司表示工程进展不清楚，认为已经超额支付工程款，均不同意解除合同。花都二**司、志**产公司均于2012年12月27日签收本案起诉状副本及证据材料。

关于凯**司主张花**公司、志**产公司支付的工程款431203元的计算方式，其表示将《商住楼供货安装合同》及《大堂新风系统合同》的合同总额乘以95%，另外5%部分系质保金暂不要求支付，上述95%的部分加上增加工程量部分57304.80元，减去志**产公司已经支付的1025334.5元，即为431203元；凯**司表示，虽然《商住楼供货安装合同》及《大堂新风系统合同》均有部分未完成，但是凯**司已经购买设备，是因志**产公司原因导致无法安装，故相对应部分的工程款也应当支付给凯**司。志**产公司表示对凯**司上述计算方式有异议，应当以实际完成的数额来计算，以现场实际验收完成的工程量为准，确认已经完成190户，但对其对应的1277619.2元不予确认；对其他实际完成的工程量数额及增加工程量的数额也不予确认。

关于违约金的计算，凯**司认为本案合同关于违约金的约定均系执行《商住楼供货安装合同》的14.1.1条，关于付款日期的约定均系执行《商住楼供货安装合同》的12.5.1条的规定，故具体计算方式为：第一阶段合同预付款违约金（即签订合同7日内支付合同总金额的15%），最迟2008年7月7日应付220931.48元，2008年10月22日付100000元，计算截止至2008年10月21日的违约金额为23418.73元；最迟2008年10月22日应付120931.48元，2009年12月28日付90934.5元，计算截止至2009年12月27日的违约金为52120.83元；最迟2009年12月28日应付29996.98元，2010年5月4日付29996.98元，计算截止至2010年5月3日的违约金为3808.73元，上述三部分合计79948.29元。第二阶段设备进场款（即设备进场7日内支付至合同总金额的85%），最迟2010年3月30日应付1031013.56元，2010年5月4日付624403.02元，计算截止至2010年5月3日的违约金为46395.45元；最迟2010年5月4日应付406610.54元，2010年9月30日付180000元，计算至2010年9月29日的违约金为60178.28元；最迟2010年9月30日应付226610.54元，暂计至2012年10月30日的违约金为172221.01元，上述三段合计278794.74元。第三阶段项目工程款（经现场试机合格后7日内支付至合同总金额的95%），最迟2011年1月19日应付147287.64元，暂计至2012年10月30日的违约金为95884.30元。上述三个结算违约金数额总计为454627.33元。志**产公司认为凯**司提出的违约金过高，应予以调整，即使支付也应当按照中**银行同期贷款利率计算。花都二建公司表示其不是合同实际履行人，对合同的开始、中途变更、结算均没有参与，故不同意承担，其他意见与志**产公司一致。

凯**司向一审法院提起诉讼称：凯**司按照合同约定于2010年3月13日将工程设备进场，于2010年8月完成了广州东**楼新风系统供货安装共191户，完成了对于该工程整体系统管道的安装。志**产公司及监理公司于2011年1月12日对凯**司完成工程进行验收并作出验收合格表示。由于志**产公司与花**公司一直怠于履行合同约定，导致剩余工程无法进行。凯**司购买的安装设备长时间闲置于涉案工地，更严重的是，因凯**司不能解散施工工程队而导致凯**司至今遭受巨大损失，截止至2012年10月30日，志**产公司与花**公司应当向凯**司支付工程款为人民币1456537.5元，志**产公司与花**公司已经支付1025334.5元，未支付人民币431203元。由于志**产公司与花**公司未按合同约定时限向凯**司支付相应工程款，产生的逾期支付违约金为454627.33元。凯**司多次向志**产公司与花**公司主张权益，志**产公司与花**公司均无故拖延，故现请求法院判令：1、解除《广州东**楼新风系统供货安装合同》及《广州东**楼新风系统供货安装合同电梯大堂新风系统补充合同》；2、志**产公司向凯**司支付工程款431203元、违约金454627.33元；3、花**公司对志**产公司的上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费由志**产公司与花**公司承担。

一审法院认为，《商住楼供货安装合同》、《大堂新风系统合同》、《补充合同》各方当事人也均确认真实有效，协议内容并不违反法律法规的强制性规定，应属有效，各方均应依约履行。

关于凯**司主张解除《商住楼供货安装合同》及《大堂新风系统合同》的请求。上述合同约定，志**产公司与花**公司在凯**司的施工中存在协助义务，包括协调工作、提供仓库、开孔、电源预留等协助义务，并约定合同的工期为4-6个月。现凯**司提交了《工程材料／构配件／设备报审表》证实设备已经入场，上述材料的审批意见处显示，设备符合设计文件和规范的要求，准许进场，同意使用于拟定部位，并加盖有穗峰监理公司字样印章；同时，凯**司提交《付款及请求加速工期申请报告》、《关于请求履行合同尽快付款的报告》等多份材料，均显示已督促过实际履行人志**产公司履行上述协助义务；同时，志**产公司与花**公司对凯**司主张志**产公司与花**公司存在违约的情况也并未提供已经完成协助履行义务的证据，无相应反驳证据，综上，凯**司主张解除合同依法有据，一审法院予以支持，本案志**产公司与花**公司于2012年12月27日签收本案起诉状副本材料，故上述《商住楼供货安装合同》及《大堂新风系统合同》应于2012年12月27日解除。

关于凯**司诉请要求志**产公司与花**公司支付工程款以及违约金的诉讼请求，因本案各方当事人对涉案工程完成量以及工程造价存在争议，又尚未结算，无法依据现有证据核算工程款，而志**产公司与花**公司又主张志**产公司已经超额支付工程款，在此情况下，凯**司坚持表示不申请评估，并表示愿意承担因此造成的举证不能的不利责任，现无法确定工程量完成情况以及工程造价的情况，故对凯**司提出要求支付工程款以及违约金的诉讼请求不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（四）款、第九十六条第一款，参照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年7月16日作出如下判决：一、凯**司与花**公司于2008年6月签订的《广州东**楼新风系统供货安装合同》于2012年12月27日予以解除。二、凯**司与花**公司于2008年6月30日签订的《广州东**楼新风系统供货安装合同电梯大堂新风系统补充合同》于2012年12月27日予以解除。三、驳回凯**司的其他诉讼请求。一审案件受理费12658元，由凯**司负担12558元，由花**公司负担100元。

上诉人诉称

凯**司不服该判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定“各方对涉案工程完成量”存在争议，并查明凯**司未对“本案项目完成部分已经过志**产公司及监**司验收”提交证据证明，属于认定事实错误。事实上，各方当事人在庭审过程中多次确认凯**司涉案工程完成量为190户，各方对此不存在任何争议。1、凯**司对涉案工程完成量提交有完整的证据《广州东**楼新风系统供货安装已完工户型验收报告》及附表，该报告显示志**产公司与监**司确认凯**司已完成190户新风系统的安装调试，并“验收合格”。2、根据证据《广州东**楼新风系统供货安装已完工户型验收报告》附表，凯**司经已完成的户型为190户，未完成的户型（5-31层）为01户型6户，02户型8户，03户型5户，04户型1户，08户型4户。3、凯**司提交证据《关于要求就广州东**楼新风系统供货安装的结算申请报告》、《结算申请书》及附件“对账单、已完成户型明细”，该二份证据均显示志**产公司确认凯**司已完成工程量为190户。4、凯**司另提交证据《关于部分剩余户型实际完成管道工程量及发生金额确认单》，该证据显示志**产公司及监**司确认凯**司对上述未完成部分户型已完成新风系统管道的铺设工作（其中01户型6户，02户型8户，04户型1户，08户型4户），并产生工程价款90365元。5、一审法院在判决审查查明部分就上述关键事实均已查明认定，志**产公司与花**公司也明确确认了上述事实。二、一审法院认定凯**司与志**产公司与花**公司“各方对工程造价存在争议”，同时认定“无法依据现有证据核算工程款”，同样属于核心基础事实认定的错误。事实上，凯**司多次要求志**产公司与花**公司支付拖欠的工程款项并进行结算，志**产公司与花**公司多次确认其拖欠凯**司的具体工程款项（包括已完成工程量对应工程款1239985元及部分剩余户型实际完成管道工程款90365元），志**产公司与花**公司一直拖欠不予给付。1、凯**司提交证据《关于要求就广州东**楼新风系统供货安装的结算申请报告》，该证据显示凯**司已完工190户工程款1239985元，合同外增加签证部分工程款38114元，剩余部分户型完成新风系统管道的铺设工作工程款90365元，志**产公司与花**公司对此进行签收并确认。2、凯**司提交证据《结算申请书》及附件“对账单、签证、剩余户型管道安装明细”，该证据同样显示凯**司已完工190户工程款1239985元，合同外增加签证部分工程款38114元，剩余部分户型完成新风系统管道的铺设工作工程款90365元，志**产公司与花**公司对此进行签收并确认。3、凯**司提交证据《付款及请求加速工期申请报告》，该证据显示志**产公司与花**公司根据合同约定尚欠凯**司197224.5元未予支付，志**产公司与花**公司对此进行签收并确认。4、根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，工程竣工验收合格，发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。志**产公司与花**公司多次签收并确认凯**司提交的结算报告及申请，并且从未提出任何异议。一审法院对于上述多份证据材料中显示的工程款金额不予确认不当。三、在凯**司多次要求志**产公司与花**公司支付工程款项及进行结算，志**产公司与花**公司签收确认但拖延不予支付，一审法院要求凯**司承担因此导致的举证不能责任不当。1、志**产公司与花**公司一直拖欠凯**司的工程款项不予支付，凯**司多次催促其支付并予以结算，凯**司对此提交志**产公司与花**公司有《付款及请求加速工期申请报告》、《关于请求履行合同尽快付款的报告》、《结算催促函》、《限期结算通知函》、《结算申请书-补充签证资料》及《关于要求就广州东**楼新风系统供货安装的结算申请报告》、《结算申请书》及附件，志**产公司与花**公司均已签收确认，并从未提出任何异议。2、志**产公司与花**公司在凯**司进行催收的数年时间内，从未对完成工程量及工程款金额提出过任何异议，仅仅在庭审时予以口头否认，并且未提供任何证据材料，一审法院居然以志**产公司与花**公司在庭审中的口头无理狡辩为由草率地认定“工程完成量以及工程造价存在争议”，并且“无法依据现有证据核算工程款”。3、退一步讲，本案就算是需要对工程完成量以及工程造价需要进一步举证证明，根据本案现有的证据材料及合同履行过程中各方的过错程度，那举证责任也应当归责志**产公司与花**公司。在整个施工合同履行过程中，凯**司均系兢兢业业、尽职尽守地履行职责义务，仅系因为志**产公司与花**公司的严重不诚信、严重过错导致合同无法继续履行，且凯**司已有充分的证据证明工程完成量以及工程造价这一事实。在此情形下，法院理应要求志**产公司与花**公司承担举证责任，证明凯**司主张的工程完成量以及工程造价有误。但一审法院却颠倒黑白，如此苛刻、如此不公地强行加重凯**司的举证责任，要求凯**司对于工程完成量以及工程造价进行评估。4、事实上，本案要求对工程造价进行评估不具有客观基础。本案工程造价系依据合同确定，合同约定并不一定等同于市场价格，而对工程造价进行评估则系依据工程的市场价格，因此在前提上当事人各方合意约定的工程价格无法依据市场评估得出。另外，因工程完成已久，且存在很多隐蔽工程，因此在客观上无法评估造价。在此情形下，一审法院竟然想当然地认为工程造价可以经过评估确定，从而极其不公地加重了凯**司的举证责任。四、本案退一万步讲，即使当事人各方对“工程造价存在争议”，根据本案现有的证据，仍然可以很清楚地认定凯**司完成的工程价款。（一）关于合同部分1、根据本案涉案建筑物的楼层及户型实际情况，凯**司施工内容仅涉及4种不同的户型：01（08）、02（07）、03（06）、04（05）户型，而施工楼层为27层（5层-31层），因此，凯**司施工内容为：27层每层施工内容是相同的，同为01（08）、02（07）、03（06）、04（05）户型。故凯**司施工内容可以分为相同施内容的54组（每层均有2组相同户型）。2、根据《广州东**楼新风系统供货安装已完工户型验收报告》及附表，凯**司经已完成的190户分布为：01户型21户，02户型l9户，03户型22户，04户型26户，05户型27户，06户型27户，07户型27户，08户型23户。因此，本案凯**司经已完成的不同户型分布为：01．（08）户型44户、02（07）户型46户、03（06）户型49户、04（05）户型53户。3、根据本条前二项，凯**司实际已完成54组相同施工内容中的44组，其余10组完成部分户型（其中，02（07）户型完成10组中的2组，03（06）户型完成10组中的5组（其中一组为样板房），04（05）户型完成10组中的9组（其中一组为样板房））。4、根据《广州东**楼新风系统供货安装合同》约定，合同总价款1460658元，法院可以确定凯**司已完成工程款为1460658÷54×44u003d1190165.78元。5、根据《关于部分剩余户型实际完成管道工程量及发生金额确认单》，凯**司对未完成部分户型后续完成新风系统管道的铺设工作并产生工程价款90365元。因此，合同完成工程量对应的工程价款为1190165.78＋90365u003d1280530元。6、对于未完成的10组中部分完成的户型，因凯**司经已完成绝大部分，而剩余未完工的也是因为志**产公司与花**公司的严重过错导致，因此法院应根据完成的工程量对对应工程价款进行估算。（二）关于合同外增加签证部分1、根据《关于变更“自动循环周期可调开关”及其费用的最终确认单》，凯**司合同外增加签证费用30844.80元。2、根据志**产公司与花**公司出具的4份《复函》（日期分别为2009年3月12日、2010年6月28日、2010年6月29日、2010年6月30日），凯**司合同外增加签证费用1620＋15120＋200＋680u003d17620元。3、根据《工作联系单》及2份《工程联系函》（日期分别为2010年5月28日、2010年10月29日），凯**司合同外增加签证费用240＋1100＋7500u003d8840元。因此，合同外增加签证完成的工程量对应的工程价款308448＋17620＋8840u003d573048元。鉴此，即使当事人各方对“工程造价存在争议”，根据本案现有的证据，法院仍然可以很清楚地认定凯**司完成的大部分工程价款，而一审法院却如此简单草率地错误认定“无法依据现有证据核算工程款”，如此野蛮地剥夺了凯**司作为施工方合法追讨拖欠工程款的正当权益!综上所述，请求二审：1、依法撤销（2013）穗越法民二初字第38号《民事判决书》第三项判决，改判志**产公司向凯**司支付工程款431203元及违约454627.33元，花**公司对上述债务承担连带责任。2、一审、二审诉讼费由志**产公司与花**公司承担。

被上诉人辩称

针对凯**司的上诉，花**公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，维持原判。花**公司不是涉案合同实际履行人，对项目的实际履行、款项支付不知情，也没有参与。整个项目是志**产公司借用花**公司的名义签署合同，而且实际履行合同。补充协议已约定花**公司不承担相关责任。所以花**公司不应承担相关法律责任。

针对凯**司的上诉，志**产公司答辩称：一、凯**司援引的《建设工程价款结算暂行办法》和《建设工程施工发包与承包计价管理办法》是部门规章，属行政性规范文件；本案是民事纠纷，合同当事人遵循意思自治原则，除法律、行政法规的效力性强制规定外，依法不受行政权的干预。因此，上述规章不应作为审理本案的法律依据。二、根据“谁主张谁举证”原则，凯**司应对其诉请的施工工程量及工程造价提供相应而充分的证据予以证实，否则应承担举证不能的后果。凯**司在一审期间所提供的证据，只能证明其完成了部分工程的施工，且志**产公司已超额支付了相应的工程款。在一审法院依法向凯**司释*需对工程完成量及工程造价有关问题进行评估，否则将导致举证不能的不利责任的情况下，凯**司仍坚持不评估，应视为凯**司行使诉讼权利中对评估鉴定请求的放弃，依法应当承担举证不能的后果。另，本案工程虽然有竣工验收报告，却没有进行结算。志**司也已经根据凯**司的相关工程量支付了工程款，凯**司在一审提交的大量竣工结算文件都是其单方主张，志**产公司签收并不代表认可其结算文件中载明的数字。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。

本院查明

本院经审理查明，各方当事人对一审查明的事实均没有异议，本院予以确认。

另查明，根据志**产公司以及穗**公司盖章确认的《广州东**楼新风系统供货安装已完工户型验收报告》显示，凯**司已完成191户新风系统的安装调试，其中，包括01（08）户型44户、02（07）户型46户、03（06）户型48户、04（05）户型53户。关于每种户型新风系统的工程造价，各方当事人均无提交《商住楼供货安装合同》的附件《东湖商住楼新风系统工程投标报价清单表》。根据凯**司2011年4月11日出具的《关于部分剩余户型实际完成管道工程量及发生金额确认单》上记载：01户型安装单价8940元、02户型安装单价10319.50元、04户型安装单价3444元、08户型安装单价8940元。志**产公司在一审审理期间提交了《东湖项目部有关凯盈空气设备安装造价情况及付款情况汇总》，在该汇总第五、六项中注明：因在施工过程中各房间取消方管，故特制方管及其配件（包括模具费）取消，改为PVC排水管（增加费用），并详细列明各户型调整后应增加及减少的安装单价。根据该汇总计算得出，调整前的各户型的安装单价为：01（08）户型7191.97＋1793.6－476.52u003d8509.05元、02（07）户型8121.67＋2299－595.65u003d9825.02元、03（06）户型3426.08＋364.8－83.03u003d3707.85元、04（05）户型2918.78＋418－64.98u003d3271.8元。凯**司在诉讼中表示对上述已完成新风系统安装的户型按照以下单价计算：01（08）户型8480元、02（07）户型9797元、03（06）户型3694.70元、04（05）户型3260.19元。

对于志**产公司根据上述《东湖项目部有关凯盈空气设备安装造价情况及付款情况汇总》认为涉案合同的安装单价已进行调整的事实，除上述志**产公司单方出具的汇总外，志**产公司表示没有其他证据证明本案各方当事人对合同约定的新风系统安装单价进行了调整。凯**司认为在本案合同履行过程中没有发生对价格进行调整的事实。花都二建公司表示不清楚上述事实。

关于凯**司在诉讼中请求志**产公司和花都二建公司支付光触媒过滤装置模具、方管模具、方圆转换头模具和方90度转头模具的费用问题，凯**司在一审庭审时表示上述模具是安装工程需要前置安装的模具，但没有具体证据证明。志**产公司认为，前置模具应当包括在安装单价中。在《东湖项目部有关凯盈空气设备安装造价情况及付款情况汇总》第七项中，志**产公司确认凯**司已完成的工程造价包括光触媒过滤装置模具费17100元。

关于志**产公司支付的工程款问题，除一审查明志**产公司通过银行划付的方式向凯**司付款1025334.50元外，凯**司2012年7月6日出具的《结算申请书》附件1的《对账单》上列明志**产公司在2008年12月3日支付预付款30000元。

本院认为

本院认为，本案当事人所签订的《商住楼供货安装合同》、《大堂新风系统合同》、《补充合同》是各方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律法规的禁止性规定，应属有效合同，各方当事人应当依照合同约定享有权利和承担义务。

一审法院认定本案符合合同解除的条件，依法有据，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。

由于合同已解除，对于凯**司按照合同约定已完成的工程量可据实结算。一审法院认定本案无法确定工程量完成情况以及工程造价而驳回凯**司要求支付工程款及违约金的诉讼请求不当，本院依法予以纠正。对于承责主体以及承责范围的具体问题，本院评析如下：

一、关于花都二**司是否应当承担责任问题。

根据凯**司与志**产公司和花**公司签订的《补充合同》约定，本案《商住楼供货安装合同》所涉及的商住楼的开发商为志**产公司，在合同履行过程中所发生的法律责任以及经济责任均由志**产公司承担，凯**司直接向志**产公司主张权利，凯**司无条件放弃向花**公司主张权利。该约定是三方当事人的真实意思表示，对三方当事人均有约束力。根据合同约定，本案合同在履行过程中所产生的责任均由志**产公司承担，凯**司放弃向花**公司追究责任的意思表示清晰无歧义，故应当由志**产公司承担本案合同的责任。凯**司认为花**公司应当对本案欠付的工程款以及违约金承担连带责任的理据不充分，本院不予支持。

二、关于凯**司已完成的工程量的问题。

根据现有证据显示，凯**司已经完成的工程量以及相应的工程款的金额包括以下几个部分：

1.根据志**产公司项目负责人易南庆以及穗**公司确认的《广州东**楼新风系统供货安装已完工户型验收报告》记载，凯**司已完成191户新风系统安装，其中，包括01（08）户型44户、02（07）户型46户、03（06）户型48户、04（05）户型53户。

至于每一户型的安装单价问题，由于各方当事人均无法提交签订合同时双方商定安装单价的《商住楼供货安装合同》的附件，本案可根据各方当事人提交的证据综合分析予以认定。志**产公司提交的、根据《东湖项目部有关凯盈空气设备安装造价情况及付款情况汇总》所计算的各户型新风系统的安装单价，与凯**司在诉讼中请求的单价相近，且凯**司请求的单价略低于志**产公司所提交的证据证明的单价，本案可按照凯**司的请求，认定上述已完成新风系统安装工程的安装单价，即：01（08）户型8480元、02（07）户型9797元、03（06）户型3694.70元、04（05）户型3260.19元。

据此，本项已完成的191户房屋新风系统安装工程的工程金额为：8480×44＋9797×46＋3694.70×48＋3260.19×53u003d1173917.67元。

2.根据志**产公司项目负责人易南庆以及穗**公司确认的《关于部分剩余户型实际完成管道工程量及发生金额确认单》可认定凯**司在完成190户新风系统的安装调试并验收合格后，又陆续完成剩余部分户型新风系统管道的铺设工作，实际完成的工程金额为90365元。

3.关于增加工程量的认定问题。一审法院查明的凯**司增加的工程量，已经志**产公司项目负责人易南庆以及穗**公司确认，或由志**产公司通过《复函》的方式致函给凯**司，或以易南庆签收凯**司《工程联系函》的方式予以证明。上述证据足以证明凯**司增加的工程量已经过志**产公司予以确认，足资认定。增加的工程量包括更改开关的费用30844.8元、房屋开孔的费用：1620＋200＋680＋240＋1100u003d3840元、高空作业施工增加费15120元、搭建设备、材料临时仓库7500元。以上费用总计57304.8元。

4.凯**司请求志**产公司和花**公司支付的光触媒过滤装置模具费用，因在志**产公司向法院提交的《东湖项目部有关凯盈空气设备安装造价情况及付款情况汇总》中已确认凯**司已完成的工程造价包括光触媒过滤装置模具费17100元，因此，该费用双方的陈述一致，应当认定为已经发生的费用，志**产公司应当予以支付。至于凯**司要求志**产公司支付方管模具、方圆转换头模具和方90度转头模具的费用问题，由于凯**司没有提交证据证明上述费用应当由志**产公司负担，志**产公司对此也不予确认，因此，凯**司要求志**产公司支付该费用的依据不充分，本院不予支持。

综上，凯**司因本案合同已完成的工程量的款项共计1173917.67＋90365＋57304.8＋17100u003d1338687.47元。由于凯**司在诉讼期间表示暂不要求志**产公司支付5%的工程质保金，故志**产公司应当支付的工程款金额为1338687.47×95%u003d1271753.10元。

三、关于志**产公司已付工程款的数额认定问题。

凯**司提交的《关于要求就广州东**楼新风系统供货安装的结算申请报告》、2012年7月6日的《结算申请书》及附件均确认志**产公司已经支付的工程款项为1055334.50元，并对收取款项的时间和金额已详细列表，志**产公司对此予以确认，因此，应当依照双方确认的款项认定志**产公司已支付给凯**司1055334.50元。凯**司认为因会计核算错误造成对志**产公司已付款误算的理由依据不充分，本院不予采纳。

综上两项，志**产公司尚欠的工程款为1271753.10－1055334.50u003d216418.6元。

四、关于违约责任以及违约金的认定问题。

根据本案《商住楼供货安装合同》及《大堂新风系统合同》，志**产公司与花**公司在凯**司施工中存在协助义务。凯**司提交了《工程材料／构配件／设备报审表》证实设备已经入场，同时，凯**司提交的《付款及请求加速工期申请报告》、《关于请求履行合同尽快付款的报告》等多份材料，均显示凯**司已督促过实际履行人志**产公司履行上述协助义务；同时，志**产公司与花**公司对凯**司主张志**产公司与花**公司存在违约的情况也并未提供已经完成协助履行义务的证据，因此，志**产公司迟延履行其合同义务是造成本案解除合同的原因，志**产公司应当承担相应的违约责任。

本案当事人在《商住楼供货安装合同》中约定甲方未能如期执行合同确定的付款方式和付款日期，从延迟的第七日起，每日按应付款部分1‰支付违约金。志**产公司认为该违约金约定的计算标准过高，请求法院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：当事人约定的违约金过高或过低的，当事人可以请求法院调整。最**法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。因本案合同约定的违约金计算标准过高，本院依法予以调整。违约金以违约部分对应的合同价款为基数，按中**银行规定的同期同类贷款利率的四倍为上限确定逾期付款违约金为宜。由于本案当事人约定分期付款，故违约金的计算应当按照约定的付款时间和实际付款时间分段计算。

本案当事人约定《大堂新风系统合同》为《商住楼供货安装合同》的一部分，因此，除该合同的具体约定外，其他条款均适用《商住楼供货安装合同》的条款。上述两份合同的总金额为1472876.5元。根据《商住楼供货安装合同》约定，志**产公司在合同正式签署后7个工作日内向凯**司支付合同总额的15%（即220931.48元）的预付款；志**产公司在凯**司将设备等运至施工现场，经双方验收合格后，志**产公司支付至合同总额的85%（即1031013.55元）的工程款；在凯**司将新风设备安装完毕，经现场试机合格后，志**产公司向凯**司支付至合同总额95%（即147287.65元）。

（一）关于第一期款项的违约金计算问题。《商住楼供货安装合同》的签署日期为2008年6月，《大堂新风系统合同》的签署日期为2008年6月30日，凯**司以2008年6月30日为合同的签署日期，认为志**产公司应当从2008年7月7日对未付款项支付违约金符合合同约定，本院予以支持。根据志**产公司的付款情况，本院认为违约金分段计算如下：1.2008年7月7日至2008年10月21日本金按照220931.48计算；2.2008年10月22日至2008年12月2日本金按照120931.48计算；3.2008年12月3日至2009年12月27日本金按照90931.48计算。

（二）第二期款项的违约金。根据《商住楼供货安装合同》约定，根据凯**司提交的《工程材料／构配件／设备报审表》显示，工程监**司穗峰监**司确认凯**司于2010年3月13日将设备运至施工现场，志**产公司应当在7天内支付相应的款项，否则应当承担违约责任。凯**司请求从2010年3月30日开始计算违约金是其自行处分其民事权利的行为，该行为未损害其他当事人的合法权利，符合法律的规定，本院予以准许，本院依据其请求计算。根据志**产公司的付款情况，本院认为违约金分段计算如下：1.2010年3月30日至2010年5月3日本金按照1031010.53元（扣减第一期款项多付的3.02元）；2、2010年5月4日至2010年9月29日本金按照376610.53元计算；3.2010年9月30日至实际付款之日止本金按照196610.53元计算。

（三）关于凯**司请求志**产公司支付第三期款项的违约金问题。由于合同约定第三期款项的付款条件是凯**司将新风设备安装完毕，经现场试机合格后才予以支付，凯**司没有提交证据证明该付款条件已成就，且本案合同约定的工程尚未全部履行，凯**司要求志**产公司支付第三期工程款违约金的依据不充分，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实基本清楚，实体处理部分不当，本院依法予以改判。凯**司的上诉理由部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第38号民事判决第一、二项；

二、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第38号民事判决第三项；

三、被上诉人广州市**有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款216418.6元给上诉人广州凯**有限公司；

四、被上诉人广州市**有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内按中**银行规定的同期同类贷款利率的四倍计付逾期付款违约金给上诉人广州凯**有限公司，其中，2008年7月7日至2008年10月21日本金按照220931.48元计算；2008年10月22日至2008年12月2日本金按照120931.48元计算；2008年12月3日至2009年12月27日本金按照90931.48元计算；2010年3月30日至2010年5月3日本金按照1031010.53元计算；2010年5月4日至2010年9月29日本金按照376610.53元计算；2010年9月30日至实际付款之日止本金按照196610.53元计算。

五、驳回上诉人广州凯**有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12658元，由上诉人广州凯**有限公司负担3615元，被上诉人广州市**有限公司负担9043元，二审案件受理费12558元，由上诉人广州凯**有限公司负担3587元，被上诉人广州市**有限公司负担8971元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月十四日