姚*与杨**、许**、冯*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人姚*因与被上诉人杨**、许**、冯*建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2011）穗云法民四初字第1135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，杨**与冯**为夫妻关系。广州市白云区棠涌大马路西三约15号原登记的产权人为杨**。杨**与冯*离婚时，将广州市白云区棠涌大马路西三约15号的二分之一产权分给冯*所有。后杨**将其所有的二分之一产权转让给许**。

2010年5月11日，上述房屋登记过户至许**、冯*名下，现许**与冯*各占广州市白云区棠涌大马路西三约15号二分之一产权。

2009年12月底，杨**与广州富**限公司（以下简称富**司）签订房屋装修合同，由富**司对广州下白云区棠涌大马路西三约15号二楼至五楼的室内进行装修，自2010年1月开始施工，持续至2010年7月底结束。

姚**在富**司退出施工后，杨**以包工包料方式将广州市白云区棠涌大马路西三约15号一层装修、该楼房后加建一至六层楼房的土建及室内装修发包给姚*施工。杨**确认广州市白云区棠涌大马路西三约15号一层装修、该楼房后加建一至六层楼房的土建及室内装修确有找人施工，但并非以包工包料方式发包给姚*，姚*仅是杨**聘请的现场施工管理人员。

对于上述工程的施工时间，姚*及杨*平均确认自2010年6月开始施工至2011年4月基本完工，至今未交付使用。

姚*为证实杨**将涉案工程发包给其施工，提交了以下证据：

1、证明。由富**司于2011年5月30日作出，内容为：2009年12月份期间，我公司应广州市白云区棠涌大马路西三约l5号楼原业主杨**的委托，为其就该房屋进行设计和二楼至五楼室内外进行装修及楼顶整改工程：该装修工程于2010年7月份完成二至五层室内外装修，在此期间该房屋后面加建的一至六层房屋及室内装修和本楼一层室内外装修由姚*先生出资包工包料完成：另外，富**司同杨**先生结算时，从本楼二层至五层室内外项目及楼顶项目的装修，至今尚欠50万元人民币（注：一层与富**司无关，包括所有材料和人工费）；在结算时，双方协商本楼二至楼顶室内外手尾工程及维修项目均由姚*负责，与富**司无关。我公司是从事室内外装饰工程的行业，西三约15号楼一层室内外装修费约为25万元：该楼后面加建一至六层总施工面积为：60平方米×6层u003d360平方米，依据广东省2006年土建定额计算，土建的工程价款为950元／平方米×360平方米u003d342000元、装修费为350元×360平方米u003d126000元、步行梯水泥钢筋制作费为4500元／层×6层u003d27000元。杨**对该证明的质证意见为：对该证明的真实性不予确认，因为该证明只加盖公章，无任何职员签名，对公章的真实性表示怀疑；内容与事实不符，涉讼房屋后面加建的一至六层并非是姚*包工包料，而是由杨**直接聘请施工人员并交由姚*管理，姚*未代杨**支付过任何款项，所有款项均是由杨**支付，部分款项由姚*转手代杨**支付；富**司对涉讼项目无发言权，该证据不能作为定案依据。

2、证人证言。证人刘**证实其是经富**司介绍进行涉案工程的主体建造及装修：工程款除最后一次是找杨**结算，并与杨**签署了结算协议书，其余施工过程中的工程款通过姚*向其支付：姚*负责管理施工，工程款数额是与杨**商谈确定，但工程款实际由姚*还是杨**支付不清楚。

证人唐**证实其为证人刘**的妻子，其曾找杨**签订书面合同未果，不清楚姚*与杨**在涉案工程中担任的角色。

证人余**证实姚*找其为涉案工程提供水泥沙，所有的款项均由姚*向其支付，未与杨**打过交道，杨**亦未向其支付过任何款项。

证人雷**证实其与姚*协商为涉案工程提供铝合金，款项均由姚*向其支付，从未见过杨**。

3、送货单、收据、销售单、订货单等，拟证实姚*为杨**建房、装修所购买的部分建筑材料。

4、借支单、收据、结账单，拟证实姚*为杨**建房、装修已工人支付的部分工资。

5、电费、水费发票及银行明细信息单，拟证实姚*在实施建房期间为杨**支付的水电费。

杨**为证实姚*是其聘请的现场施工管理人员，其与姚*之间不存在建设工程施工合同关系，提供了以下证据：

1、证人张*证实其负责广州市白云区棠涌大马路西三约15号一层装修的部分工程；开始是与富**司协商对涉案工程进行施工，富**司退出后，杨**承诺相应的工程款一并由其支付；现工程款尚未支付完毕，施工期间向杨**借支生活费42000元过银行转账向其支付：但上述款项实际由何人支付不清楚；姚*以管理人员的身份参与涉案工程施工。

证人曾进华证实其负责广州市白云区棠涌大马路西三约15号一至六层的水电工程及在该栋楼之后加建的一至六层的水电工程：加建的一至六层的施工材料由姚*提供；工程款是通过姚*其支付，但证人判定杨**为“老板”，姚*是涉案工程的管理人员，故工程款其是向杨**主张支付。

证人罗**证实：“在广州市白云区棠涌大马路西三约15号1楼帮木工班组罗**给杨**装修……在姚平帮杨**管理期间已付生活费500元，以上人工费还欠7570元。”证人罗**未出庭作证。

2、结算协议。由证人刘**与杨**签订，内容为：“……由富**公司介绍到白云区棠涌大马路西约3巷15号楼的后面1-6楼加建工程现已完工，工程量包括……杨**承包给我包工……在姚**管理本栋楼期间，姚*已转付工程款70000元，杨**还欠工程款74000元，此余款由杨**支付，以上结算为最终结算”。证人刘**出庭确认上述《结算协议》真实。

3、银行转账凭证、付款凭证，拟证实杨**委托姚*支付涉讼项目款项，而给付给姚*的部分项目款，且用于支付项目款。

姚*为证实其代杨**支付了水电费，提供了以下证据：

1、水费及污水处理费发票，用水地址为棠涌西约三巷15号，客户名称为杨**，用水性质为商业，计费时段为：20091204-20100204、20100204-20100407、20100407-20100604、20100604-20100805、20100805-20101008、20101008-20101206、20101206-20110210、20110210-20110407、20110407-20110607，上述水费及污水处理费共计7515.21元。

2、电费发票，户名为姚*，交费方式为银行划帐，其中用电地址为西约三巷15号的计费时段及电费分别为：2009.11.04-2010.01.06为12783.07元、2010.03.02-2010.05.08为2554.44元、2010.05.08-2010.07.05为1258.80元、2010.7.05-2010.09.04为3386.45元，2010.09.04-2010.11.10为2345.09元、2010.11.10-2011.01.06为810.45元、2011.01.06-2010.03.04为619.97元、2011.03.04-2011.05.05为1151.88元；用电地址为西约三巷17号的计费时段及电费分别为：2009.11.04-20l0.01.06为883.49元、2010.01.06-2010.03.02为660.40元，2010.03.02-2010.05.08为1260.60元，2010.05.08-2010.07.05为334.24元2010.07.05-2010.09.04为298.30元，2010.09.04-2010.11.10为80.87元。

3、姚*的银行账户历史明细清单，证实上述证据2中的电费均自姚*的银行账户中划扣交纳。姚*陈述上述水电费包括富**司装修期间的水电费用工程施工期间的工程用水、用电及装修完毕后杨**及其亲友、施工人员刘**等人在涉案房屋居住产生的生活用水电。

杨**对上述水电费与涉案工程的关联性存在异议，其辩称西约三巷15号电表是涉案房屋使用的电表，而西约三巷17号电表不是涉案房屋的，此电表产生的费用与本案无关；与涉案工程有关的水电费其已支付给姚*，并提供了银行转账凭证、明细清单、付款凭证作为证据拟证实其上述抗辩意见。

原审法院另查明，姚*确认其就涉案装修工程及加建部分的工程未与许**、冯*进行过协商。

姚*于2011年7月8日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、杨**、许**、冯**带向姚*支付745000元工程款、水费7515.21元、电费28603.26元及利息（从起诉之日起计至清还之日止）：2、本案诉讼费用由杨**、许**、冯*负担。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点在于姚*与杨**之间的法律关系，即杨**是否将涉案工程发包给姚*施工。

首先，姚*与杨**之间未签订书面的建设工程施工合同。其次，从姚*提供的证据来看，富**司于2011年5月30日作出证明实质为证人证言形式，而富**司未到庭接受询问及质证；其他证人证言、送货单、收据、销售单、订货单、借支单、收据、结账单、电费、水费发票及银行明细信息单等均无法直接证实姚*与杨**之间的法律关系。再次，杨**提供的证人证言证实姚*是以管理人员的身份参与涉案工程施工，实际施工人员的工程款是向杨**主张支付，且签署有《结算协议》。综上所述，姚*提供的现有证据不足以证实杨**将涉案工程发包给其施工，并因此负有向姚*支付工程款的义务。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，姚*应承担举证不能的不利后果。姚*要求杨**、许**、冯**带向其支付工程款745000元缺乏事实和法律依据，不予支持，予以驳回。

关于姚*主张的水费7515.21元、电费28603.26元，原审法院认为，无证据证实姚*对涉案工程施工期间的水电费负有支付义务，杨**作为涉案工程的发包方，上述费用理应由杨**支付。由于姚*、杨**均确认涉案工程自2010年6月开始施工至2011年4月基本完工，该期间的水电费姚*已代杨**缴纳，故姚*主张杨**向其支付2010年6月至2011年4月之间的水电费及自起诉之日起的利息的诉讼请求合理合法，予以支持。从姚*提供的缴费发票显示，2010年6月至2011年4月期间水费及污水处理费为5133.21元、地址为西约三巷15号的电费为8943.24元、地址为西约三巷17号的电费为546.29元（上述费用中两个月合并收取且无法区分具体每月费用的，以两月平均费计算），上述水电费共计14622.74元。对于除涉案工程施工期间产生的水电费以外的其他水电费用与本案分属不同的法律关系，姚*可另案主张，本案中不做处理。

关于杨**辩称西约三巷17号电表不是涉案房屋的，此电表产生的费用与本案无关的问题，原审法院认为，地址为西约三巷，17号的电费发票户名为姚*，且无证据证实姚*与西约三巷17号存在法律关系，且与西约三巷15号电表处于同一电表箱内，故有理由相信该电表与本案工程存在关联性，对杨**的抗辩意见不予采纳。另，杨**辩称已向姚*支付了上述水电费，但未能提供相应的证据证实，故原审法院不予采纳该抗辩意见。

由于姚*确认其未与许**、冯*协商过涉案工程的施工问题，亦无证据证实许**、冯*实际参与涉案工程，现姚*要求许**、冯*对上述水电费承担连带支付义务无事实及法律依泰据，不予支持，予以驳回。

综上所述，依照《中华人人民共和国民法通则》第五十四条、第五十七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出判决：一、在本判决生效之日起三日内，杨**向姚*支付水电费共计14622.74元及利息（自2011年7月8日起，按照中**银行公布的同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）。二、驳回姚*的其他诉讼请求。本案受理费11612元，由姚*负担11392元，由杨**负担220元：财产保全费4426元，由姚*负担4342元，由杨**负担84元。

上诉人诉称

判后，姚*不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判查明事实错误，对证据未审查核实。己发生法律效力的（2011）穗云法民二初字第842号民事判决可证实杨**在姚*装修及加建工程期间一直隐瞒将涉案房产登记于**、冯*名下及杨**、冯*假离婚转移房产、逃避债务的事实，因此，姚*不可能与许**、冯*协商房屋装修及加建工程。杨**向原审法院提供的证人证言、结算协议、银行转账凭证、付款凭证均不具有真实性、关联性、合法性。从杨**提供的张*、曾**证人证言及附带的支付证人部分工资恰恰可以证实杨**承诺以支付证人的部分装修工资（注：张*、曾**的工资姚*早己付清，杨**所付张*、曾**的工资实际上是富**司所欠工资余款）作为诱饵与证人串通、要求证人作出不真实证词。杨**提供的《结算协议》在2011年10月26日签订，杨**承诺支付姚*尚欠证人刘**及其妻子唐**的工资，并诱惑证人在《结算协议》中写明证人自己所持有的银行卡号，证人得到利益保障时而作出不真实的证言。总之，从杨**提供的证人证言、《结算协议》完全可以证实：杨**在本案开庭前通过收买证人、给证人好处，在此情况下串通证人作出一系列不真实的证言，特别是证人刘**、唐**夫妇，在未被杨**买通前由姚*提供的《证人证言》与杨**买通后的证词前后矛盾。另外，原审判决以杨**提供的银行转账凭证、付款凭证作为本案认定事实依据，违反证据制度相关规定：首先，这些证据与本案无关联性，其次，杨**只向原审法院提供复印件，而未提供原件，无法证实真实性、合法性。二、原审判决认定事实错误，偏袒杨**。首先，杨**、许**、冯*恶意串通，共同骗取姚*及富**司为其在涉案房屋中进行装饰、施工并支付材料款、工人工资，故姚*、富**司均未与杨**、许**、冯*签订书面施工合同（杨**在无能力支付富**司装修款的前提下诱骗姚*为涉案房屋继续装修、加建）。其次，姚*向原审法院提供的系列证据足以证实姚*为涉案房屋装饰、加建、施工的事实，因此，姚*已完成本案举证义务。再次，原审法院如果能够客观审查杨**在原审法院提供的所有证据，很容易发现并认定这些证据不具有真实性、合法性、关联性，比如《结算协议》，该《结算协议》与姚*提供的刘**、唐**的《证人证言》相比较，两份证据从时间、来源、内容相比较均不同。《证人证言》是在无他人干扰下于2011年6月20日本案立案前作出的客观真实意思表示，《结算协议》是在受杨**利诱下于2011年10月26日作出的非客观表示。两份证据内容前后矛盾，《证人证言》证实其受富**司委托洽谈涉案房屋的装修、兴建一栋六层楼房．而《结算协议》称其本人经富**司介绍由其承包（注：刘**却拿不出证据证明其在承包工程时有购买建材的相关证据）；《证人证言》证实该房屋加建的所有的建材、工人工资由姚*支付，而《结算协议》称姚*帮管理本栋楼期间已转付工程款70000元。《证人证言》并无约定何时支付尚欠证人剩余的工人工资，而《结算协议》却留下证人银行账户，并口头约定待证人出庭作证后由杨**付清工程余款（实质是变相买通证人作证）。又比如杨**提供的所有证人，包括刘**、唐**夫妇，这些证人称姚*是管理员，但却拿不出任何证据证明杨**向姚*支付了装修款、工程款、水电费及姚*与杨**之间的劳动关系、支付工资的证明。原审判决认定“由于原、被告均确认涉案工程自2010年6月开始施工……”是对客观事实的不完全认定。姚*于2003年始至2011年1月1日止作为涉案房屋承租人，与杨**在履行《租赁合同》期间，由于杨**采取欺骗手段提前终止《租赁合同》，因此涉案房屋的拆除装修是于2009年10月开始，此后涉案房屋所产生的水电费均由姚*垫付，原审法院只认定杨**返还2010年6月至2011年4月期间的水、电费是错误的。据此请求撤销原审判决，判令杨**、许**、冯*连带向姚*支付745000元工程款、水费7517.21元、电费28603.26元及利息（从起诉之日起计至清还之日止），一、二审诉讼费用由杨**、许**、冯*负担。

被上诉人辩称

杨**答辩称：一、原审法院就姚*与杨**的关系认定是正确的，判决是正确的。姚*与杨**没有签订施工合同，也没有与许**、冯*进行过协商，涉案工程金额较大，没有理由不与杨**签订书面合同，以预防和保障自己的权益。二、证人证言可以直接证明姚*与杨**之间的关系，姚*只是管理涉案工程，而具体工程款均是由各施工队向杨**主张，由杨**直接支付或委托姚*支付，具体可查阅杨**在一审时提交的证人证言。三、涉案工程款资金来源是由杨**从转让给许**的款项用于支付各施工队。四、原审法院判决水电费由杨**支付是错误的。水电费是杨**委托姚*支付，杨**已支付给姚*，可以查阅杨**在一审递交证据《银行转帐凭证单》。原审法院认定与涉案房屋无关的电表在施工期间所产生的电费由杨**承担是错误的。因为当时姚*是该房屋的承租人，该电费与杨**无关，应由承租人姚*支付。

许**答辩称：姚*补充的事实我方不确认，不符合事实。一、许**与杨**买卖关系是合法的，是按照正常程序办理，不存在串通的可能性。二、在本案纠纷发生前，许**一直认为姚*是杨**的工长，双方之间没有任何接触，房屋的装修许**与杨**是约定由杨**装修。在本案发生纠纷前许**不知道是由姚*所承包，我方认为姚*所述由他承包不是事实。

冯**辩称：原审判决公正公平，与杨**离婚后财产是一人一半，不存在串通和隐瞒，在装修时姚*只是杨**的一个管理人员。

经查，原审法院查明事实无误，本院予以确认。

二审期间，姚*申请下列证人出庭作证，并提交书面证词：

1、证人邓**称：我是1996年在西苑路42号经营五金材料。姚*到我这里购买材料，具体是电线等，大概金额是25000多元，单据给姚*。装修是在我隔壁，我不知道门牌号码。书面证言是姚*问我，我说的，然后拿去电脑打印，我就在上面签名。

2、证人张**称：我是杨**叫我去，没有签订合同，只是口头说两百元一天。我们把全部工程做完了，杨**的电话号码打都不听，工程都没有结算。我看到姚*给材料费、给工人工资，所以他就是承包者。

3、证人吴锦明称：我从事玻璃工程安装，2010年10月中旬，姚*让我去涉案工程做大堂玻璃门，当时没有签订合同，都是口头，价格与姚*全部承包下来是5万元，是2010年10月25日完工。款项至今姚*还没有支付。姚*直接找我做大堂玻璃和玻璃门，我是做一楼大堂玻璃门，但不知道后面一到六楼是否是姚*承包。书面证言是姚律师给我签名，我没有仔细看，我今天说的是真实的。

杨**发表质证意见称：二审阶段姚*提出的证人证言不属于新证据范畴，不予质证。证人邓**与证人吴**只是涉案工程的材料供应商，从当庭证言、书面证词可以看出证人存在虚假陈述以及受他人操控的情况，所述不真实。材料款给付由姚*支付的问题在原审法院已查明，都是由杨**委托姚*代为支付。证人张**承认他并不知道姚*与杨**的真正关系，仅凭借看到姚*买材料给工人工资来判断姚*作为工程承包者，其他与上述观点相同。

许**发表质证意见称：一、证人证言不具有合法性，理由不是新证据，应该在开庭前七天提出申请。二、证人证言不具有真实性，书面证词与证人当庭证言相冲突，从开庭看是证人是被误导。证人得出结论的过程只是姚*向他们购买材料，只是主观上认为姚*是承包者，没有见到姚*与杨**有约定。

冯*发表质证意见称：书面证言是由姚*打印好让证人签名，姚*有造假嫌疑，不具备法律效力。

本院认为

本院认为，姚*在本案中认为与杨**为建设工程施工合同承包关系，据此主张工程款。首先，如按姚*所主张，其为杨**包工包料施工，工程款多达数十万元，却无任何合同或者杨**的书面确认文件，有悖常理。其次，富**司仅承包涉案房屋二楼至五楼室内装修工程，与涉案工程并无直接关系，亦未出庭作证；姚*提供的证人余**、雷**仅证实材料款由姚*支付，未能证明姚*与杨**之间的工程承包关系。相反，姚*在一审提供的证人刘**出庭作证，证实所施工的涉案工程的发包方为杨**，更明确证实姚*为管理人员。姚*上诉主张证人被杨**收买，并无证据证明。杨**一审提供的到庭作证的证人张*、曾**均证实姚*系管理人员，工程款均系向杨**主张。最后，姚*在二审期间提交的证人证言均不属于新的证据，不符合民事诉讼证据规则，本院不予采纳。因此，姚*主张与杨**构成工程承包关系，依据不足，不能成立。

关于水电费，原审法院根据双方当事人确认的施工时间，判令杨**向姚*支付该期间水电费，并无不当。

综上所述，姚*的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11392元，由上诉人姚*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月××日