范**与刘**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州地**程公司（以下简称地质勘察公司）因与被上诉人范*建建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2009）越法民三初字第1808号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2007年7月20日，地质勘察公司（分包人，委托代理人为刘**）与武汉一冶建筑安装工程有限责任公司（承包人，以下简称武汉一冶）签订《花都祈福凤凰路地块住宅小区工程分包合同》，约定武汉一冶将其从广州市花**有限公司承包的花都祈福凤凰路地块住宅小区工程中的基础工程分包给地质勘察公司，合同价款为41146684.72元，开工日期为2007年8月1日，竣工日期为2008年4月5日，除经武汉一冶同意可以将劳务作业再分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业外，地质勘察公司不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人等。2007年7月29日，范**（乙方、分包方）与刘**（甲方、承包方）签订《建筑工程施工合同》，约定：甲方将承包的花都祈福凤凰路地块住宅小区基坑支护与基础桩工程的部分分项给乙方承接施工；工程范围为：G-10施工平面图的纵横轴A13与46～A21，横轴A～AR施工范围内的全部冲（钻）孔*，钢筋混凝土浇筑量为M3；工期自2007年8月5日开工至2007年9月20日全部完成，如遇雨天停电、建设方或甲方原因和责任、地质溶洞及不可抗力的自然灾害，则工期顺延；按照包工不包料，包工期，包冲（钻）孔机械，包冲（钻）孔*成孔，包钢筋笼制安，包包冲（钻）孔钢筋混凝土浇筑，不包括与溶洞时的回填土，超前钻步孔，工程用的用水用电，泥浆外运，竣工资料；冲（钻）孔*的方量按设计桩径的平方乘以设计桩长（桩顶设计标高至桩底标高）乘以3.1416除以4计算，实桩单价为285元／立方米计价，孔*单价为143元／立方米计价（不含税），冠梁800元／立方米，腰梁360元／立方米，排水沟44.6元／米，与溶洞时的回填土／石部分按回填土／石的工程量（卖方）加50元／立方米，PC200挖机月租金22000元，乙方负责司机工资，甲方负责油和司机吃住，由乙方进场开工起的第二个月，支付按实际完成工程量的造价80%的进度款，乙方所承包的工程量按质按量全部完成并验收合格后，甲方在一个月内全部付清余款等。该合同最后一页下端空白地方紧靠“范**”“刘**”签名上方有“若开工后一个半月内提供完承包段的支护开控工作面，甲方另奖励乙方现金200000元”的手写字体。另外，范**提供了一份没有上述手写体文字的《建筑工程施工合同》复印件到庭，并称2007年7月29日签订的实际上为该合同，进场施工后为了让范**加快施工进度，重新打印了一份合同签订，并在合同最后手写奖金部分，事实上是为了赶工的费用。地质勘察公司称上述手写体是后加上去的，故不确认2007年7月29日《建筑工程施工合同》的真实性。2009年1月13日，范**通过珠海市香州康诺日化经营部的帐号领取了地质勘察公司通过支票形式支付的150000元。地质勘察公司称从来没有向范**支付过该款项，但确实是曾将一张150000元的支票给刘**，不排除是刘**将支票的款项转帐给范**。地质勘察公司没有提供证据证明该陈述。2009年3月25日，范**委托广东**事务所向地质勘察公司发出《律师函》，要求在收到函件三个工作日内支付剩余工程款302848.76元。2009年3月25日，广东**事务所向范**开具了律师费800元的发票。2009年5月18日，广东**事务所向范**开具了律师费10000元的发票。

一审法院认为

2009年5月26日，范**向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：地**公司立即向范**支付工程款302848.76元；地**公司立即向范**支付延期支付工程款的利息（其中2008年5月17日至2008年7月29日的利息以欠款361656.76元为基数，2008年7月30日至2009年1月12日的利息以欠款452848.76元为基数，2009年1月13日至今的利息以欠款302848.76元为基数，按中**银行规定的同期贷款利率计）；地**公司向范**支付律师费10800元；刘**对地**公司的上述款项承担连带责任。原审诉讼中，范**为证明其主张提交如下证明材料：一、为证明范**与地**公司的结算情况，范**提交了：（一）2007年12月22日《冲（钻）桩一队施工支护桩和工程桩结算表》，内容为：工程名称：花都凤凰南路地块住宅小区支护桩工程。1、支护桩混凝土2659.87立方米，单价285元，合价758062.95元，见支护桩数量统计表；2、工程桩混凝土634.691立方米，单价285元，合价180886.94元，见工程桩数量统计表；3、工程桩的空桩99.252立方米，单价143元，合价14193.034元，见1#～5#签证单工程量汇总表；4、支护桩和工程桩的回填土／石282.18立方米，单价50元，合价14109.00元，见1#～5#签证单工程量汇总表；5、PC200勾机月租台班1.384月，单价22000元，合价30448元，见勾机台班签证；6、时工签证25.5工日，单价60元，合价1530元，见1#～5#签证单工程量汇总表；7、我方代出单据发票1项，单价8116元，合价8116元，单据在孙工处；8、钻机等待开工延误补偿1项，单价20000元，合价20000元，见07年10月13日签证；9、按期完工奖励金1项，单价200000元，合价200000元，见07年10月13日签证；10、赔偿损坏我方电焊机1台，单价5230元，合价5230元。甲方审核意见为“本工程结算价（含支护桩、工程桩）为1210000元”，有“黄**”签名，并盖有“广州地**程公司凤凰路地块项目部”印章。乙方经办人处有“肖**”的签名。地**公司称“广州地**程公司凤凰路地块项目部”印章并非其公司公章，其公司从没使用过该公章，黄**也非其公司人员，另外关于“按期完工奖励金”备注有“见07年10月13日签证”的内容，但范**没有出示该证据。（二）2008年7月30日《结算单》，内容为：广州地质借管，AB桩88m×147元／m＝12936元，A桩584m×134元／m＝78256元，合计91192元。范**及黄**均签名确认，并盖有“广州地**程公司凤凰路地块项目部”印章。地**公司对该证据的真实性不持异议，但认为与本案无关。（三）2008年5月3日《冲（钻）桩一队施工冠腰梁工程结算表》，内容为：工程名称：花都凤凰南路地块住宅小区冠腰梁工程。1、冠梁521.19立方米，单价135元，合价70360.65元，单价见合同第2页第四款之2项；2、腰梁351.63米，单价360元，合价126586.80元，单价见合同第2页下方签注；3、桩头抹水泥砂浆及窝工补助1项，单价5000元，合价5000元，见附后07年10月21日工程联系函；4、拖延工期、减少合同工作量、时工管理费1项，单价5000元，合价5000元，见附后“要求按实增加施工费用报告”签证；5、施工签证单1项，单价2089.26元，合价2089.26元，见附后“07年12月15日签证单”；6、冠梁先施锚索难度增加费1项，单价12714.35元，合价12714.35元，见附后“07年12月27日和08年4月17日签证”；7、扣减腰梁的钢筋（退回甲方）14.417吨，单价－4100元，合价－59109.70元，见附后“退减钢筋及矼计算书”；8、扣减腰梁的矼（退回甲方）49.93立方米，单价－220元，合价10984.60元，见附后“退减钢筋及矼计算书”；合计151656.76元。甲方审核意见有“黄**”签名，并盖有“广州地**程公司凤凰路地块项目部”印章，乙方经办人处有“肖**”的签名。地**公司称其没有印刻“广州地**程公司凤凰路地块项目部”印章，工地现场的签证一般只有工地负责人的签字，即使要盖章也应该用公司专用章或公司合同公章。二、为证明肖**代表范**对涉案工程进行施工管理以及工程结算，范**申请肖**作为证人出庭作证称：就范**承施广州地**程公司、刘**发包的“广州花都凤凰南路地块住宅小区的冲（钻）孔桩工程及冠腰梁工程”之事宜，此工程由2007年8月26日正式开工，至2008年春节前按质、按量、按期全部完成合同内工程量（工作内容），并于2007年12月22日和2008年5月3日双方共同办理好冲（钻）孔桩工程（121万元）及冠腰梁工程（151656.76元）结算（未付清工程款）。此工程由始至终（包括工程结算）均由范**全权委托我代其对此工程进行施工管理和工程结算。地**公司称证人证言不能证明双方之间的关系，只能证明证人与地**公司的关系，证人称其为范**的员工，这与范**诉状中陈述的“与范**共同组建的施工队项目负责人肖**”相互矛盾。三、为证明刘**在2009年1月5日前为花都祈福凤凰路地块住宅小区工程的项目负责人，范**提交了地**公司于2009年1月5日发出武汉一冶建筑安装工程有限责任公司的《关于项目经理变更的函》，内容为：为了加强对“花都祈福凤凰路地块住宅小区工程”的管理，我司现委托副总经理庄**同志任该项目经理，全权负责该项目的相关工作，原先聘任人员的职权自然免职。地**公司对此予以确认。四、庭审中，范**称：刘**作为地**公司在涉案工程的委托代理人，有权签订分包合同；黄**是现场具体施工管理负责人，其上司为刘**，肖**是现场管理负责人；刘**分包给我方的只是基坑支护与基础桩工程的一部分，其他部分分包给了其他施工队；大约是2008年的春节将涉案工程交付给刘**；我方没有施工资质。地**公司称：刘**是涉案花都祈福凤凰路地块住宅小区工程的具体管理负责人，但不是项目经理，我方无委托其签订分包合同；不知道肖**是何人；我方从武汉一冶公司分包了花都祈福凤凰路地块住宅小区工程的基础工程后，其中的基坑支护与基础桩工程是部分自行施工，部分是刘**挂靠我司施工，也即涉案工程；刘**于2008年12月9日将基坑支护与基础桩工程交付我方，但没有进行结算。

另查，肖**分别于2007年10月21日、2007年12月11日、2007年12月15日、2007年12月27日向广州地**程公司凤凰南路地块项目部发出《工作联系函――事由：冠梁施工事宜》、《就目下施工冠梁事宜工作联系函》、《冠腰梁施工签证单》、《施工签证单》，其中甲方批复或签证意见处均有“黄**”的签名。

原审法院认为，范**及地质勘察公司确认刘**与地质勘察公司为挂靠关系，也即刘**是以地质勘察公司的名义对外签订分包合同，且地质勘察公司也向范**支付过150000元工程款，可见，《建设工程施工合同》的实际主体为范**与地质勘察公司，地质勘察公司与刘**应共同承担该合同的法律责任。范**提供的最后一页下端没有手写体文字的《建设工程施工合同》只有复印件，对真实性亦不予确认，故原审法院对其真实性不予认可。根据《建设工程施工合同》约定的施工内容，合同性质应为建设工程施工合同，具体为劳务作业分包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位进行施工”及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，范**以自行组织施工队的形式承包涉案工程，没有相应的建筑施工资质，包括没有劳务作业法定资质，其与签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。虽然合同无效，但范**确实承建了涉案工程，刘**已将该工程交付地质勘察公司并继而由地质勘察公司交付武汉一冶公司，范**要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。地质勘察公司确认了2008年7月30日《结算单》的真实性，且无提交证据证明其在凤凰路地块工程的结算、签证等文件中使用的印章并非“广州地**程公司凤凰路地块项目部”印章而是其他印章，故应承担举证不能的法律后果。据此，原审法院确认2007年12月22日《冲（钻）桩一队施工支护桩和工程桩结算表》以及2008年5月3日《冲（钻）桩一队施工冠腰梁工程结算表》的真实性，认定肖**代表范**与地质勘察公司就范**分包的涉案工程进行结算。现范**依据上述结算向主张欠付的工程款及利息合法有理原审法院予以支持。因2008年7月30日《结算单》关于借用物料的结算双方并无约定支付期限，可随时支付，故范**主张利息没有依据，原审法院不予支持。我国并无实行强制委托律师代理的制度，范**的律师费支出并非必要的支出，故应自行承担，其要求承担没有依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院作出如下判决：一、广州地**程公司和刘**应于本判决发生法律效力之日起十日内向范**支付工程款302848.76元及利息（2008年5月17日至2009年1月12日的利息以361656.76元为基数，2009年1月13日至实际支付之日止的利息以211656.76元为基数，按中**银行规定的同期贷款利率计）；二、驳回范**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5843元（范**已预付），由范**担300元、广州地**程公司和刘**负担5543元。

上诉人诉称

上诉人广州地质勘察基础工程公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审法院没有查明写有“20万元奖励”的合同的真实性。被上诉人向法院提交了两份《建设工程施工合同》，一份是原审证据四写有“若开工后一个半月内提供完承包段的支护开控工作面，甲方另奖励乙方200000元”，另一份证据9则没有此种文字。既然被上诉人提交了同一日期的两份合同，一审法院就必须查明写有20万元奖励金的合同的真实性。此案有侵吞国有资产的可能。2、一审判决书对证据9的真实性存在前后矛盾的说法。一审法院一方面否认证据9的真实性，另一方面又确认了结算表中引用证据9合同备注的内容，前后矛盾。我方有利于相信证据4是不真实的，20万元奖励金不存在。3、被上诉人不能举证“07年10月13日签证”，故在我方否认项目章的真实性，结算表又缺少刘**签字的情况下，根本不能确认结算。4、一审法院主观推断凤凰路地块项目章是上诉人基础公司印章，没有任何事实依据。工程结算可以使用印章，也可以以签字为准。不存在所谓的“举证不能”问题。5、我方反复强调从未使用过项目章，不可能承认结算表的真实性。6、我方对肖**的证人证言质证意见为“不能证明被告一与被告二之间的关系，只能证明肖**与刘**之间的关系。”但一审法院却错误地将我方的意见写成“只能证明证人与被告地质勘察公司的关系”。二、一审法院认可被上诉人结算表中的20万元奖励金，违反了公平原则。1、证据9的合同中没有写20万元奖励金，结算表又以此合同为据，因此可以证明证据4的合同是虚假的。一审法院在证据单薄的情况下主观推断认定证据4的合同，是对我方的不公正。2、结算表中的20万元奖励金没有刘**的确认，事实上也不存在提起完工。依据施工合同约定，“自2007年8月5日开工到2007年9月20日全部完工”，根据被上诉人提交的证据冠腰梁结算表，提交验收结算的时间为2008年4月17日，超过完工期限。三、一审法院的利息判定不合情理。对于合同无效，被上诉人负有不可推卸的，对于其主张的利息损失根本不应支持，更不应该以贷款利率来计。四、在一审庭审中，上诉人表述与刘**之间是承包关系或挂靠关系，但法院要求我方予以明确，我方于庭后就书面答复法庭，上诉人与刘**承包经营关系，并非挂靠关系。由于我方与刘**之间是承包关系，那么刘**就要承担责任，而不是由我方承担责任。

被上诉人辩称

被上诉人范**辩称：证据4、9的合同中打印内容是一样，只是手写部分是不一样的。在2007年7月29日被上诉人与刘**签订了证据4的合同，但是我方没有保存好原件，现在也只有复印件。后来为了要求赶工，就在证据4上手写了按期完工给予20万元的奖励。原来双方是谈好单价是800元／立方米，由我方包钢筋、混凝土、人工的，后来冠梁的钢筋、混凝土都是由上诉人提供的，双方协商就改成了135元／立方米，为了保障我方的权利，所以我方又从电脑中打印了合同出来，由双方在证据9上签注变更该单价。证据4、9都是双方的真实意思表示。这中情况在施工现场比较混乱的情况下出现，是正常的。现在我可以提交2007年10月13日的施工签证，有刘**本人签字确认20万元奖励金。对于上诉人的其他理由，我方认为：1、本案结算是由双方核对确认的，上诉人方工作人员黄**签字确认，也加盖了上诉人的印章，不容否认。实际上我方为了配合上诉人的工期要求，投入了比正常需要的人员、设备和机器多的力量，所以20万元奖励金既是对提前完工的奖励，也是对我方超额付出的对价，不存在侵吞国有资产。2、上诉人否认项目部印章没有依据。该项目部印章一直出现在与我方工程承包关系来往中，包括开工令、进度计划表等文件上，如果上诉人认为他不是使用该印章，应当由其证明他使用的其他印章。三、上诉人没有按约定支付工程款，原审判决其支付利息是正确的。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的请求。

原审被告刘**未向本院表述意见。

本院查明

本院二审经庭询调查，确认原审法院查明事实。另查明：一、双方当事人确认涉案工程已经移交给总承包方武汉一冶。二、被上诉人陈述其于上诉人场所收到工程款支票150000元，并在支票存根上签名，上诉人予以否认。三、在二审中，被上诉人提供了8份证明材料，其中证据1、2是被上诉人委托刘**负责签订涉案工程施工合同及施工管理工作等权限的授权书复印件，据此证明刘**是上诉人的项目负责人；被上诉人认为这些文件是其向武汉一冶出具的文件，与本案没有关联。证据3是2007年10月13日签证，证明刘**确认20万元奖励金。证据4-8是盖有项目部印章的施工文件，证明上诉人分包涉案项目的过程中都是使用“广州地**程公司凤凰路地块项目部”的印章；上诉人认为这些材料超过了举证期限不予质证。

本院认为

本院认为，因被上诉人没有施工资质，涉及被上诉人施工的合同，原审法院认定无效，符合法律规定，本院予以认同。本案争议在于工程款结算数额及付款义务人。虽然合同无效，但被上诉人完成施工内容并最终移交给总承包方，上诉人否认其与被上诉人之间的工程施工承发包关系，但不能否认其接收工程并移交给总承包方武汉一冶，故原审认定上诉人承担向被上诉人支付工程款的义务，并无不当。被上诉人提交了工程结算表，代表发包方签字的“黄**”和代表发包方的印章“广州地**程公司凤凰路地块项目部”，曾多次出现在施工签证和其他施工文件中，上诉人否认该印章和个人签名代表其公司，仅有陈述，其证明力低于被上诉人的证据材料，原审法院据此采纳被上诉人的意见，并无不当。至于结算中20万元奖励金的真实性，该债务的确认有相关的合同、签证和结算表印证，原审予以确认，并无不当。本院认为该结算表是双方当事人之间对于工程款债权债务的确认，上诉人应当按照结算确认的工程款数额支付款项。工程款债务确认后，逾期支付即产生违约责任，上诉人认为无效合同所以无需支付工程款债务及利息的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。终上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5843元，由上诉人广州地质勘察基础工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年七月二十九日