深圳市**有限公司与戴深良建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人深圳市**有限公司（以下简称中**司）因与被上诉人戴深良、原审第三人陈**、郑**建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2013）深龙法民三初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，原审第三人陈**、郑**经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年7月30日，戴深良在一份列甲方为“深圳市**有限公司XX工业园项目部”、乙方为戴深良的《模板木作工程施工承包合同》上签名，该合同约定甲方将其承建的位于深圳市龙岗区宝龙工业区XX路的XX工业园厂房、宿舍、办公楼工程中所有模板工程发包给乙方，合同还就承包方式、工期、结算方式、付款方式进行了约定。其中合同第五条约定，厂房（按建筑面积计算）单价为29.5元/㎡，办公楼、宿舍楼（按建筑面积计算）单价为29.5元/㎡；合同总价为1183919.07元，最后工程结算以现场实际完成建筑面积与约定单价计算总价，有增加工程，则另外计算；如甲方管理人员指定的增加工程，必须有两位以上管理人员签字确认，约定单价：技术工100元/工日，普工及杂工60元/工日。该合同落款处甲方签章栏加盖“深圳市**有限公司XX项目部”印章并由陈**作为甲方代表签字，甲方签章日期为2008年8月31日。

戴**主张中**司承包了位于深圳市龙岗区宝龙工业区XX路的XX工业园厂房、宿舍、办公楼建设工程后，组建了“深圳市**有限公司XX项目部”，中**司并以该项目部名义与戴**签订《模板木作工程施工承包合同》，“深圳市**有限公司XX项目部”的负责人是郑**，唐**、陈**是该项目部的员工，戴**在签订涉案合同后组织人员施工，期间戴**曾收取工程款或借支并且部分借款单上有郑**的签名，唐**在2010年2月9日代表中**司与戴**进行工程量结算并在《工程结算清单（30戴**木工组）》中签名，但中**司至今只支付工程款1115000元。戴**对其主张提交了以下证据：《施工承包合同》、《安全生产责任制合同书》、借款单八张（其中一张有郑**作为审批人签名）、《工程结算清单（30戴**木工组）》复印件、借款审批单复印件。戴**根据《工程结算清单（30戴**木工组）》认为原总工程款为1199199元，施工过程中其增加工程量92平方米（增加项目680平方米减去减少的项目589平方米）按16元/平方米计算增加的工程款为1472元，另外“开工时到连展搬材料及4#厂房基础梁承台模板重新加固85个工日”费用按每天100元计算为8500元，故中**司还应付94171元（1199199-1115000+1472+8500），但戴**无法提供《工程结算清单（30戴**木工组）》原件供核对。中**司承认其承包了位于深圳市龙岗区宝龙工业区XX路的XX工业园厂房、宿舍、办公楼建设工程，但其不认可组建了“深圳市**有限公司XX项目部”且不认可与戴**签订了合同，中**司称郑**与陈**、唐**是什么人其并不清楚。

一审法院认为

另查，2011年7月8日，原审法院立案受理了本案中**司起诉深圳翠**限公司建设工程施工合同纠纷一案[该案案号为（2011）深龙法民三初字第3817号]，本案中**司在该案中诉请要求深圳翠**限公司支付XX工业园厂房、宿舍、办公楼建设工程的工程款。为查清本案事实，原审法院调取了（2011）深龙法民三初字第3817号案中当事人提交的以下证据材料作为本案证据：《建筑工程造价计算书》、收条、《工程竣工验收报告》（包括验收人员签名表、竣工验收实施情况）、《工程施工联系单》；其中《工程竣工验收报告》上显示郑**、唐**为中**司工程师，郑**职务为项目经理，《工程施工联系单》上施工单位盖章栏同时有中**司与“深圳市**有限公司XX项目部”印章，这些材料显示郑**、唐**在XX工业园工程项目施工过程中代表施工单位在多份材料上签名。戴深良对原审法院调取的前述证据无异议，中**司对《建筑工程造价计算书》、验收人员签名表、竣工验收实施情况表真实性无异议，但认为与本案无关。

戴**向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、中**司支付工程款94171元；2、中**司承担本案诉讼费用。

原审法院认为，戴深良提交的证据与原审法院调取的证据足以形成完整证据链证明中**司与戴深良曾订立合同并且戴深良实际组织施工的事实，但由于戴深良不具有建筑施工企业资质、不能承包建设工程施工合同，故涉案《模板木作工程施工承包合同》应认定无效。现中**司已另案起诉涉案XX工业园的建设单位要求支付工程款，可见涉案XX工业园建设工程竣工，虽《模板木作工程施工承包合同》无效，但中**司也应当参照合同约定价款向戴深良支付工程款。《模板木作工程施工承包合同》约定合同总价为1183919.07元，而戴深良无法提供《工程结算清单（30戴深良木工组）》原件，戴深良无充分证据证明双方已按现场实际完成建筑面积与约定单价结算工程款或证明戴深良有增加工程量，原审法院对戴深良按《工程结算清单（30戴深良木工组）》显示的工程量结算工程款的主张不予采纳，原审法院按合同约定总价1183919.07元确定总工程款。戴深良主张中**司已支付工程款1115000元，由于中**司负有履行支付工程款的义务故其应对工程款支付情况承担举证责任，现中**司及第三人均没有提交证据予以证明，原审法院对戴深良主张予以采纳。故原审法院认定中**司还应向戴深良支付工程款68919.07元（1183919.07-1115000），原审法院对戴深良的超额诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第十条之规定，判决：一、深圳市**有限公司于本判决生效之日起十日内向戴**支付工程款68919.07元；二、驳回戴**的其他诉讼请求。本案受理费2154元，由戴**承担1576元，由中**司承担578元。

上诉人诉称

上诉人中**司不服原审判决向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决第一项；2、一、二审诉讼费由戴**承担。

上诉事实和理由：一、中**司不是适格的原审被告。其一、戴**在原审庭审中陈述，其是陈**聘请的。戴**提供的合同也是其与陈**签订的，而陈**与中**司也没有任何关系，因此，戴**应当向陈**主张权利，而不应当向中**司主张权利。其二、涉案的项目是郑**承包的项目，对此，戴**是明知的。因此，如果有证据证明陈**是代表郑**与戴**签订涉案合同的，那么，戴**应当向郑**主张权利，也不应当向中**司主张权利。

二、原审判决中**司应按涉案合同的约定的总价确定总工程款，没有事实依据。一般而言，合同所约定的价款与其实际履行的价款可能不等。合同所约定的价款只有在合同被完全按约定履行的情况下才和合同实际履行的价款相等。本案中，戴深良没有举证证明其履行了涉案合同，因而无权主张按合同约定的数额支付工程款。原审判决将合同约定的总工程款认定为实际履行的工程款，显然错误。

被上诉人辩称

被上诉人戴**当庭答辩称，一、郑**实际上是中**司的项目经理，其所签订的合同代表了中**司，并且合同上盖了中**司项目部的公章；二、对工程价款，戴**已经完成了合同约定的全部工程量，并且超过了合同约定的工程总量。中**司不能提供结算的材料是因为拖欠戴**的工程款，故意不与戴**结算。

本院查明

原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，戴**提交的《模板木作组施工承包合同》中代表中**司签字的陈**虽身份不明确，但该合同上已有深圳市**有限公司XX工业园项目部盖章，且该印章也在中**司就XX工业园项目工程款起诉项目建设单位一案的证据材料《工程施工联系单》中出现过，中**司确认《工程施工联系单》的真实性，同时也未对《模板木作组施工承包合同》中的印章提出鉴定；此外，戴**提交的《借款单》中也有中**司项目经理郑**签字，结合上述事实，原审法院认可《模板木作组施工承包合同》的真实性及戴**实际组织施工具有相应依据，本院予以确认。《模板木作组施工承包合同》虽然无效，但XX工业园工程已经验收合格，中**司作为该合同工程的发包人，应承担向施工方支付工程款的义务。中**司上诉认为其不应承担支付工程款义务的理由不成立，本院不予采纳。戴**主张涉案工程存在增加工程，但其提交的结算单为复印件，证据形式存在瑕疵，依法不应采纳；中**司主张戴**未履行涉案合同，但XX工业园工程已经验收合格，中**司未提供证据证明涉案工程为他人施工，也未举证证明涉案工程存在工程量减少的事实，综合以上，原审判决参考合同约定的价款确定总工程款并无不当，并以此为基础计算的待付工程款68919.07元正确，本院予以维持。

综上所述，中**司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费578元，由深圳市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年三月十二日