王**与徐**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人王**与上诉人深**有限公司（以下简称坤**司）、被上诉人徐**因建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，徐**经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，坤**司承包了招商**行大厦的劳务施工部分，其中木工班组部分坤**司交给徐**负责，徐**又将木工班组部分交给王**负责。2013年8月，王**组织工人进场施工。

2013年10月11日，坤**司收取了徐**支付的保证金人民币5万元。同日，徐**出具押金条，称收到王**招商大厦木工工程押金5万元，押金裙楼完工退回，如不还一切损失由徐**负责。

2013年11月25日，王**和徐**签署一份委托书，内容为“本人徐**因个人原因，现招商大厦项目木工班由王**全权负责所有事项，公司的所有借支费用与本人无关，公司押金也与本人无关（已转让给王**）”。同时注明：公司借支总额134,000元，押金50,000元。

2013年12月7日，徐**出具收条，收到王**现金人民币20,000元。2013年12月29日，徐**出具收条，收到王**现金人民币16,000元。

2013年12月8日，坤**司招商银行项目部向王**发出通知，要求建筑工地工人持身份证上岗，进行安全教育。

2013年12月2日，坤**司向王**付款人民币10万元；2013年12月11日，坤**司向王**付款人民币13万元；2013年12月21日，坤**司向王**付款人民币15万元；2014年1月7日，坤**司向王**付款人民币20万元；2014年1月17日，坤**司向王**付款人民币35万元；2014年1月20日，坤**司向王**付款人民币25万元；2014年1月21日，坤**司向王**付款人民币306,369元；2014年1月22日，坤**司向王**付款人民币10万元；2014年3月9日，坤**司向王**付款人民币11万元；2014年3月28日，坤**司向王**付款人民币12.6万元；2014年4月14日，坤**司向王**付款人民币16万元；2014年4月28日，坤**司向王**付款人民币10万元；2014年4月30日，坤**司向王**付款人民币2.3万元；2014年5月16日，坤**司向王**付款人民币127,630元；

2014年1月22日，王**出具收条，收到工地木工班组签合同的押金5万元用于工人发放工资，原先的押金单作废，不做依据。

2014年1月22日，王**出具保证书，保证拿到坤**司的钱解决工人工资，保证没有工人再找坤**司要钱，如有发生王**全部承担负责。

2014年5月15日，王**撤离了招商**行大厦的劳务施工工地。

2014年5月23日，王**的木工班组工人签署《退场协议书》，称其是招商银行**大厦木工王**班组的工人，于2014年5月23日退场，其在项目的工资已全部结清，自愿退场，退场后有任何的经济纠纷和其他一切事物由其自己承担，与项目部无关，其自愿放弃与本项目有关的一切权益。该协议书后附结账表，有工人签名、按指印和领取工资的数额。

2014年7月8日，王**到深圳市**道信访办就工程工资和补偿金问题上访，坤**司的代表王**表示坤**司只给10万元，再加部分员工工资最多12万元，王**认为12万元与自己已付出的相差较大，未能达成一致意见。王**同时提供了调解时的录音证明上述事实。

2014年7月12日，徐**出具证明，称徐**原承包的坤泰公**圳分行大厦项目木工组施工工程，已于2013年8月1日转包给王**，坤**司收取的保证金5万元系王**支付。

另查明，王**主张坤**司应支付的欠款903,125元由三部分构成，拖欠工人工资22,149元、王**及王**的妻子在工地工作9个月应得工资358,000元及王**垫付的工人工资和材料费522,976元。同时王**提供了其自行制作的考勤登记表、结账本和宝创丰建材的送货单，坤**司对上述证据中除2014年2月-5月结账本第198页、199页外的其他证据真实性均不予认可。

上述事实，有各方当庭陈述及王**提供的证明、押金条、收据、收条、通知、照片、来访人员登记表、录音光盘及文字整理、考勤登记表、结账本、工人借支生活费登记、送货单，坤**司提交的收款收据、借款审批单、收条、保证书、结账单、退场协议书、招商银行木工班王**班组退场人员结账表、函件、监理报告，徐**提供的委托书，证人证言等证据在卷证实，并经庭审审查，本院予以确认。

王**向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、坤**司向王**支付工程欠款共计903,125元；2、坤**司向王**返还押金50,000元；3、徐**向王**返还转包费100,000元；4、本案诉讼费由坤**司、徐**承担。

一审法院认为

原审法院认为，本案争议的焦点在于：1、王**和坤**司之间的关系；2、王**主张的工程欠款能否确认；3、徐**是否收取了王**的转包费，是否应当返还。

本院认为

关于王**和坤**司之间的关系，王**主张坤**司将招商银行深圳分行大厦的木工班组劳务施工部分转包给王**，坤**司主张王**系坤**司的员工，王**与坤**司不存在工程分包关系。本院认为，从王**、坤**司双方提供的证据可以看出，坤**司将招商银行深圳分行大厦的木工班组劳务施工部分交由王**负责，坤**司将劳务款项支付给王**，再由王**向木工班组的工人发放工资，在王**和坤**司产生争议后，坤**司遣散了王**的木工班组工人，说明坤**司将木工班组的劳务施工部分分包给了王**，坤**司也没有提交其与王**之间的劳动合同，王**并非坤**司的员工，双方为劳务分包关系。

关于王**主张的工程欠款能否确认，王**主张坤**司拖欠工程款人民币903,125元，分别为拖欠工人工资22,149元、王**及王**的妻子在工地工作9个月应得工资358,000元及王**垫付的工人工资和材料费522,976元。本院认为，首先，王**主张拖欠上述工人工资的依据是王**自行制作的考勤登记表、结账本，坤**司对该证据的真实性不予认可，王**不能提供经坤**司认可的每日工人人数和工资标准，应当承担举证不能的责任；其次，王**主张垫付的材料费仅有宝创丰建材的送货单，送货单上没有公章，王**不能证明其受坤**司的委托垫付材料费，也不能提供证据证明其垫付材料费的合同依据或者上述材料使用于涉案工程的依据，故王**应当承担举证不能的责任；第三，坤**司提供的退场协议书、招商银行木工班王**班组退场人员结账表中可以看出，在木工班组的工人退出施工现场后，坤**司已经向工人发放了拖欠的工资，王**申请出庭作证的证人也认可已经从坤**司处领取了工资，王**主张其垫付的工人工资也没有证据予以证明，故王**主张的上述工程款人民币903,125元证据不足。但结合王**提交的深圳市**道信访办的来访人员登记表及相对应的录音光盘及文字整理，可以看出王**和坤**司在组织调解时，坤**司的代理人认可就工人工资向王**补偿10万元，再加部分员工工资最多补偿12万元，在王**无法证明拖欠的工人工资的具体数额的情况下，本院酌情采信坤**司的自认，由坤**司向王**付款人民币12万元。

关于王**请求坤**司返还押金人民币5万元。本院认为，徐**向坤**司支付押金人民币5万元后，出具押金条和委托书证明徐**收到王**支付的押金人民币5万元，坤**司收取的押金实际上是王**支付，因此本院认定坤**司向王**收取了押金人民币5万元，但王**于2014年1月22日出具收条，收到木工班组签合同的押金5万元用于工人发放工资，原先的押金单作废，不做依据，说明王**认可坤**司已经将返还给王**，原押金单已经作废，现王**根据原押金单请求坤**司返还押金和王**的收条内容相悖，故王**的该项诉讼请求本院不予支持。

关于徐**是否收取了王**的转包费，是否应当返还。本院认为，王**主张徐**收取王**10万元的转包费后将涉案木工班组的劳务施工部分转包给王**，王**为证明其主张提供了两张收条，收条内容显示徐**分别于2013年12月7日、29日收到王**现金人民币20,000元和16,000元，收条上并没有说明该款项为转包费，也没有10万元的数额，徐**当庭也不认可曾收取王**的转包费，因此王**主张徐**向其收取10万元转包费的证据不足。对于收取上述20,000元和16,000元的原因，徐**庭审中称是王**向徐**偿还的借款，但徐**不能提供证据证明其与王**之间存在借款的事实，故徐**向王**收取上述36,000元没有事实依据，徐**应当返还。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳市**有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向王**付款人民币120,000元；二、徐**在本判决发生法律效力之日起十日内向王**还款人民币36,000元；三、驳回王**的其他诉讼请求。

二审裁判结果

本案受理费人民币14,278元，由王**负担人民币12,163元，由坤**司负担人民币1,627元，由徐**负担人民币488元，受理费王**已预交。

上诉人王**不服原审判决向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决并依法改判，支持王**原审诉求；2、一、二审诉讼费由坤**司、徐**承担。

上诉事实和理由：一、原审判决对本案案由认定错误。本案中坤**司与王**为劳务分包合同关系，案由应当为建筑劳务分包合同而非原审认定的建设工程施工合同。

二、原审法院查明案件事实错误。1、原审对于王**泰公司、徐**三者之间的法律关系、三者是否存在劳务分包合同关系没有查明。本案中，坤**司的劳务工程从案外人处承包而来，依据相应法律规定，其不得将承包的劳务工程进行分包或转包。事实上，坤**司将整栋工程的模板劳务工程分包给了徐**，双方于2013年10月11日签订了劳务分包合同；徐**在同日将该分包内容转包给了王**，王**又和坤**司于2013年11月25日签订了劳务分包合同。2、原审判决未对上述劳务分包合同的效力予以认定，也未查清工程款是否结算和如何结算等事实。3、对于王**、坤**司间劳务分包合同的履行情况未查清。首先，坤**司早已知晓王**实际承包施工，但自2013年8月1日王**实际施工至2013年11月底前，坤**司未向王**支付任何承包劳务工程款，全部由是由王**带资承担工人工资、材料款等劳务分包款，坤**司构成违约。其次，2014年12月后至2014年5月15日止，坤**司从未直接支付工程款给王**，而仅通过发放王**的工人工资的方式抵扣王**的工程款。且部分发放工资在未得到王**签名认可的情况下，私自发放。

三、原审法院对本案主要事实未查清。1、原审判决认定的工程款有误。坤**司一直拖欠王**工程款，其采取强制手段将王**及其工人赶出施工场地，未按照劳务分包合同约定的付款时间以及完成当月工程量百分之七十的标准支付王**工程款。2、原审判决已认定徐**从坤**司处借支了十三万四千元，该项由徐**借支的工程款已经抵扣了王**的工程款，而徐**仅向王**支付了借支款中的七万元，因徐**已经与坤**司无关，则该借支工程款只能属于徐**个人借支，不能抵扣工程款。因此扣除王**认可的七万元，徐**应当偿还六万四千元给王**。王**原审中请求徐**返还十万元合法有据。

四、原审判决对证据认定有误。l、2013年12月份后，坤**司均按照王**签名的工人工资实际发放，甚至没有王**签名认可的工资，坤**司也给与了发放。2、原审庭审中坤**司称其发放了从2013年8月1日至11月的工资，原审法院要求坤**司三天提供，但其至今未提供。该点证实了王**垫支工资、材料款及坤**司在该期间未支付任何工程款的事实。3、基于坤**司严重违约的事实，王**以实际遭受的损失要求坤**司承担工程款的损失合法有据。

坤**司针对王**的上诉当庭答辩称，原审法院依据王**与坤**司在调解过程中间的表述判决坤**司承担12万元没有法律依据。王**的上诉请求于法无据，与事实不符，请求依法驳回。

上诉人坤**司不服原审判决向本院提起上诉，请求判令：1、判决坤**司无需支付王**l20000元；2、王**承担本案一审、二审受理费。

上诉事实与理由：原审法院依据调解过程中对方的非法录音作为判案的依据没有道理。调解过程中坤**司与王**并未达成调解协议，其中12万的数额，双方并未同意，只是一个方案。并且，调解过程中作出报价的王**经理并未得到公司的授权，其报价事后也未得到公司的追认，且王**也未同意，所以也不能定为坤**司的自认。

王**针对坤**司的上诉当庭答辩称，原审判决坤**司承担12万元依据了王**向法庭提供的两份证据，第一份证据是在福田信访办现场的录音资料，第二份证据是信访办调解的内容，这两份证据均合法有据。但这12万元仅是王**应当取得的劳务报酬的一部分，王**已提交证据证明。坤**司上诉没有事实依据和法律依据，请求驳回其上诉请求。

被上诉人徐进宗未应诉亦未答辩。

原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本案二审期间，王**向本院提交了以下证据：1、《招商银行大厦模版施工合同书》；2、《招商银行大厦模版施工合同书》3、《施工联系函》及检查监督记录；4、《（王**）木工班组工程量结算清单》；5、《坤泰?招商银行大厦项目部班组进度款申报表》。坤**司对上述证据均不予认可。

本院认为，原审法院认定坤**司与王**间为劳务分包关系具有事实依据，本院予以确认。王**上诉主张应当按照两份《招商银行大厦模版施工合同书》的约定对工程款进行结算。对此，本院认为，两份《招商银行大厦模版施工合同书》中甲方列明的虽然是坤**司招商银行大厦项目部，但合同中均无该项目部的盖章，并且签字人员的姓名及身份均不能确认，无法证明合同甲方为坤**司。退一步说，即使合同为坤**司的工作人员签订，因徐**、王**均不具有劳务分包资质，两份合同均违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。因此，对于王**主张的涉案模板工程款也应按照实际工程量来结算。双方均确认王**在施工过程中撤离，由坤**司安排的其他木工班组继续施工，而双方对于王**已完工部分存在较大分歧，本案无法通过鉴定或评估的方式确定工程款。王**为证明其工程量、工程款于二审中提交了《（王**）木工班组工程量结算清单》等证据，但上述清单中无坤**司盖章或工作人员签字，对该清单，本院不予采纳；王**提交的其他证据也无法证明其实际完成的工程量，其认为应当按照上述证据结算工程款的主张，本院不予支持。同时，坤**司也未提供其向王**支付款项的相应依据，在此情况下，原审法院按照坤**司员工在信访部门调解时的自认酌定工程款，并无不妥，本院予以确认，坤**司的上诉意见，本院不予采纳。

关于王**主张坤**司应退还的押金50000元，因王**于2014年1月22日出具收条说明已收到坤**司退还的该笔押金，原押金单作废，其再行主张该笔款项缺乏事实依据，本院不予支持。

关于王**主张徐**应再行向其返还64000元，本院认为，王**原审中主张徐**应退还的十万元为其向徐**支付的转包费，二审中又认为是徐**借支款134000元尚未支付给王**的部分，前后主张矛盾。即便按其二审主张，王**与徐**在2013年11月25日签署的委托书中已约定招商大厦项目木工班由王**全权负责所有事项，公司的借支费用与徐**无关，同时注明借支总额为134000元，依据该约定，王**已同意该笔借支款由其负责，现其又主张徐**返还该款项依据不足，本院不予支持。

综上所述，王**、坤**司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费共计16978元，由王**负担14278元，由深圳市**有限公司负担2700元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年三月十二日