河南城**限公司与深圳市**道办事处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告河南城**限公司诉被告深圳市宝安区龙X街道办事处建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员杨**、人民陪审员杨江河、人民陪审员利庆君组成合议庭，审判员杨**担任审判长并主审本案，于2011年8月16日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人、被告的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2005年10月，被告深**街道办事处对外发布关于“清X路（龙观路至梅观高速）市政工程（Ⅱ标段）”的招标公告。之后，原告在被告处领取了招标文件。招标文件的主要内容分为两部分，一是本次招标项目的相关情况和要求。本次招标项目为清X路（龙观路一梅观高速）市政工程第Ⅱ标段（1＋160-1＋829）道路长669米，路宽60米；主要内容包括道路及箱涵、给水工程、污水工程、雨水工程、电力、电信及照明工程等。该工程采用施工总承包且包工包料的方式进行招标。在投交投标文件的同时，投标人须提交一笔不少于36万元的投标担保。二是本次招标的程序和招标人与投标人之间《建设工程施工合同》的专用条款和通用条款。需要指出的是，在投标须知“合同授予”部分提到，招标人与中标人将于中标通知书发出之日起30日内，签订《建设工程施工合同》，且该合同必须遵守招标文件的合同条件，不得更改合同条件。同年10月，原告严格按照招标人深圳市**道办事处招标文件规定的要求和时间递交了投标文件，完全满足了招标文件所提出的要求。同年11月16日10：30时，经开标最终确认中标人为原告（当时原告公司名为安阳市**责任公司），中标价为人民币11825112.84元。收到《中标通知书》后，原告立即按照被告的要求，组织有关人员对施工现场进行了相应的清理，并搭建了部分设施。并且，原告还做好了开工前的准备，对市场紧缺材料进行了定货、支付了材料款总价30％的款项作为定金，特别是管材、混凝土及钢筋等大型材料。但是，在收到《中标通知书》且原告对该项工程的施工进行了充分的准备工作后，被告却迟迟没有同原告签订《建设工程施工合同》，以确认双方的建设工程施工关系。2008年5月，被告单方面通知原告，中断工程中标结果，不再履行与原告之间已经成立的《建设工程施工合同》，并且要求原告拆除临时设施、退出施工现场。无奈之下，原告于2008年5月组织相关人员对施工现场的临时设施进行了拆除清理工作。之后，原告多次与被告进行协商，向被告提出索赔申请，要求其支付临时设施费、项目部人员工资及通信费用、单方终止合同赔偿费、主要材料定货违约金、工程延期开工损失赔偿等费用。不过，除了2009年11月，被告向原告支付过临时设施赔偿费人民币630915.70元外，被告没有再向原告支付过任何赔偿费用。原告认为，根据我国《合同法》和《招标投标法》的有关规定，当被告向原告发出《中标通知书》后，原告与被告之间的《建设工程施工合同》即已合法有效成立。双方当事人即原、被告应严格按照招标文件和投标文件中的合同专用条款和通用条款的约定履行各自的义务。但是，被告并没有按照合同约定履行自己的义务，也拒绝按照法律规定和合同约定给原告进行充分的赔偿。经多次与被告接触、协商由于其违约所致的赔偿事宜不成，原告只好诉诸法律，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、确认原告与被告之间的《建设工程施工合同》成立有效；2、被告向原告支付因原告履行《建设工程施工合同》而实际支出的项目部人员工资及通信费用计人民币1101700元及利息（利息以人民币1101700元为基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率从2009年11月17日，临设损失赔偿的具体时间2009年11月17日起计至被告实际支付之日止）；3、被告向原告支付因原告履行《建设工程施工合同》而签订购买材料合同造成的违约损失计人民币200000元；4、被告承担因其单方面终止履行《建设工程施工合同》的违约损失计人民币591255.60元；5、被告承担本案全部诉讼费用。

被告辩称

被告答辩称，一、在2005年与原告进行招投标的并不是被告，被告与原告不存在招投标关系，不应当对原告诉称的建设工程合同纠纷承担法律责任。涉案工程的招投标是在2005年10月、11月期间进行的，当时的龙X街道办事处是包括现在的民X、龙X及大X三个街道办事处在内。2006年4月20日经深圳市宝安区人民政府申报并经深圳市政府同意将原龙X街道办事处分设为民X、龙X和大X三个街道办事处。被告是分设之后的龙X街道办事处，并非与原告进行招投标的原龙X街道办事处，因此被告不应当对原告诉称的建设工程合同纠纷承担法律责任。正是由于龙X街道的分设，使得组织筹建涉案工程的事权发生了变动，龙X街道办事处没有了组织筹建清X路市政工程的事权，目前现在该项目已经由深圳市交X公用设施建设中心负责。二、原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当予以全部驳回，理由如下：（一）原告已经获得了630915元赔偿款，超过招投标文件的约定的赔偿限额－合同价的5％，原告无权再要求被告赔偿人员工资及通讯费损失。原告主张的人员工资及通讯费损失，是由于涉案工程延迟开工导致的，应当属于延迟开工的损失。根据《招标文件》第三章《合同专用条款》第20.2条约定延期损失赔偿费及限额不超过合同价5％。而且原告在《投保函》中第8条中承诺“除非另外达成协议并生效，贵方在中标通知书和本投标文件将成为约束双方的合同文件的组成部分。”根据原告的上述承诺，《招标文件》第20.2条的约定对双方均具有约束力，那么即使被告原因导致涉案工程至今未开工，被告赔偿原告的延迟开工损失最多不超过合同价的5％，即以中标价人民币11825112.84元为合同价计算为人民币591255.64元。而于2009年12月3日深圳市宝安**展有限公司已经向原告支付了赔偿款人民币630915元。该赔偿款已经超过了招标文件约定的限额，因此原告无权再要求被告赔偿延迟开工导致的人员工资及通讯费损失。（二）原告主张签订购买材料合同造成的违约损失人民币200000元没有事实和法律依据。首先，原告未按约定向被告提供书面采购计划，被告认为原告并未定购建筑材料，也未支付任何定金。根据《招标文件》第四章《合同文本格式－协议书》第七条第3款约定“承包人在中标后应尽快向发包人书面提供建筑材料和设备采购计划，在订购本工程所有建筑材料和设备之前，必须向发包人提供材料和设备的厂家资料（材料要提供样板）

，经发包人确认后方可组织订货，若需要去厂家考察双方费用自理”。根据该约定，原告在采购建筑材料之前，特别是管材、混凝土及钢筋等大型材料之前，首先需要向被告提供采购计划和材料样板，然后需经过被告确认才能组织订货。原告诉称其对市场紧缺材料特别是管材、混凝土及钢筋等大型材料进行了订货、支付了材料款总价30％的款项作为定金。其次，即使原告确实定购了诉称的建筑材料，由于涉案工程并未开工实际建设，那么原告采购的建筑材料也应当予以退货，但原告未提供任何有关退货的证据材料，因此对于原告诉称的建筑材料损失真实性应当不予确认。即使原告确实定购了上述建筑材料，也承担了定货违约金的损失，但是由于原告的上述采购计划未按约定书面提交给被告并经被告确认，那么原告应当自行承担定货违约金损失，不得向被告索赔。（三）原告提交的员工工资表明显存在造假痕迹，不得作为本案证据使用，因此原告主张工资损失依法应不予支持。（四）原告已经请求被告赔偿其实际损失，根据《合同法》的公平原则，原告不得再要求被告支付违约金人民币591255.60元。根据原告的证据，原告第四项诉讼请求人民币591255.60元，是根据中标价格的5％计算出来的。也就是说原告是依据《招标文件》第三章《合同专用条款》第20.2条的约定延期损失赔偿费及限额不超过合同价的5％的约定。那么原告主张该笔违约损失的应该属于违约金。根据《合同法》的规定，合同中约定的违约金就是对违约产生损失赔偿金额的约定，所以原告不能在主张被告赔偿其全部实际损失的同时，又要求被告向其支付违约金，否则原告获得的赔偿必定超过其实际损失，构成不当得利。

本院查明

经审理查明，2005年10月，被告就“清X路（龙观路-梅观高速）市政工程（Ⅱ标段）”项目进行招标。被告发布的招标文件中《第三章合同条款·通用条款》第1.1.1.34.1条规定（总第58页），发包人未能按合同约定履行义务、发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，给承包人造成损失和（或）导致工期延误的，承包人应在索赔事件发生后28天内，向工程师提出索赔意向通知。逾期不提出的，视为放弃索赔。第1.1.1.42.5条规定（总第64页），合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将承包人装备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退换的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。《第三章合同条款·专用条款》第1.1.1.58.20.1条约定（总第68页），开工日期为开工令下达之日，合同工期总日历天数270天；第1.1.1.58.20.2条约定，延期损失赔偿费及限额不超过合同价的5%。第1.1.1.60.22.1条约定（总第69页）约定，凡由承包人采购的用于本工程的材料、构配件和设备必须按规定向工程师报送拟进场的工程材料、构配件和设备报审表。工程师将其报审表及质量证明资料进行审核，并对进场的实物按照委托监理合同的约定和有关工程质量管理文件规定的比例采用平行检验或见证取样方式进行抽检。经审核检验合格的工程材料、构配件和设备在发包人认可、工程师签证认可后才能用于本工程。对于不合格或未经发包人认可或工程师未签证认可的，一律不准用于本工程。因此造成的损失由承包人承担。《第四章合同文本格式·协议书》第七条第3项约定（总第76页），承包人在中标后应尽快向发包人书面提供建筑材料和设备采购计划，在订购本工程所有建筑材料和设备之前，必须向发包人提供材料和设备的厂家资料（材料要提供样板），经发包人确认后方可组织订货，若需要去厂家考察双方费用自理。

2005年11月14日，原告（当时名称为安阳市**责任公司）就涉案工程项目向被告提交了投标文件。同年11月16日10：30时，经开标确定原告为该项目的中标人，中标价为人民币11825112.84元，工期270日历天，项目经理谭**，被告遂向原告发出《中标通知书》

原告中标后，双方一直未就涉案工程签订书面承包合同，也没有就开工时间达成一致，但原告在被告没有签发开工令的情况下即安排人员进驻了工地现场，并对工地进行了清理，搭建了一批临时设施作为涉案工程的项目指挥部。

2006年3月7日，原告与案外人深**土有限公司签订《深圳市预拌混凝土购销合同》，约定原告就涉案工程项目向该案外人采购混凝土。

2006年4月1日，原告与案外人深圳市宝安区龙X旺顺建材经营部签订《钢筋购销合同》，约定原告就涉案工程项目向深圳市宝安区龙X旺顺建材经营部采购钢筋。同年4月5日、4月12日，案外人深圳市宝安区龙X旺顺建材经营部出具两份收款收据，称原告分别以“钢筋预付款”名义支付了人民币100000元，合计付款人民币200000元。

2006年4月20日，经深圳市民政局批准，将原龙X街道办事处分设为民X街道办事处、龙X街道办事处和大X街道办事处。在此背景下，由于资金未到位等多方面的原因，“清X路（龙观路-梅观高速）市政工程（Ⅱ标段）”未能开工建设。但该项目在街道分设后，仍位于龙X街道办事处管辖区域范围内。

2008年9月28日，宝安区**程服务中心向被告书面请示拆除原告搭建的临时设施。

2009年6月15日，原被告就上述临时设施的建设进行了结算，最终确认审核造价为人民币630915.71元，该造价包括了建筑材料、设备、人工等投入的费用。同年12月7日，深圳市宝安**展有限公司以“工程款”名义向被告支付了上述款项。

以上事实，有经庭审举证、质证的招标文件、投标文件、中标通知书、收款收据（2份）、请示、文件呈批表、工程三算审查表、工程造价（审核）书、中**银行回单、钢筋购销合同、深圳市预拌混凝土购销合同、深*（2006）85号文件等证据以及当事人庭审陈述笔录相互印证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，被告龙X街道办事处虽然在合同存续期间进行了行政区域的分设，其管辖区域分设了龙X街道办事处、民X街道办事处、大X街道办事处，但街道办事处作为宝安区人民政府的派出机关，其分设系行政管辖区划的调整，而涉案工程仍位于分设后的龙X街道办事处管辖区域内，而且，被告也实质参与了涉案工程临时建筑的清拆、结算工作，支付了结算款，由此可见，分设后的被告龙X街道办事处仍是涉案建设工程合同的当事方；至于涉案工程项目现在的建设单位有所变更，不影响原被告就原合同所产生权利义务的清结。因此，龙X街道办事处作为本案被告并无不当，对其相关抗辩，本院不予采纳。

原告与被告未就涉案工程签订正式的书面合同，但原告对被告的招标项目进行了投标，被告亦通过法定程序进行了开标，并向被告发送了《中标通知书》，因此，双方已经就“清X路（龙观路-梅观高速）市政工程（Ⅱ标段）”达成了意思一致，形成了建设工程合同关系，该过程及内容均无违反法律法规的强制性规定，双方之间的建设工程合同关系合法有效。双方在原告中标后并未签订书面合同，故双方的权利义务应以招标文件、投标文件为准，原被告均应据此全面履行各自义务。现由于被告原因导致合同无法履行，原告有权要求被告承担赔偿损失的违约责任。就其提出的损失，本院分别认定如下：

（一）项目部人员工资及通讯费用。系原告就涉案工程投入的人力成本，此人力成本在被告搭建的临时建筑中已经包含，被告亦支付了相应的款项；除搭建该临时建筑外，并无证据证明原告还进行了其他施工行为，既然不存在施工，原告在被告未发开工令的此情况下安排人员进驻工地，其形成的人力成本，已属原告行为造成的扩大损失，应由原告自行承担，原告诉请被告支付项目部人员工资及通信费用的理由不成立，本院不予支持。

（二）材料采购损失。按照双方在招投标文件中的约定，“承包人在中标后应尽快向发包人书面提供建筑材料和设备采购计划，在订购本工程所有建筑材料和设备之前，必须向发包人提供材料和设备的厂家资料（材料要提供样板），经发包人确认后方可组织订货，若需要去厂家考察双方费用自理。”原告于2005年11月16日中标后，一直没有接到被告的开工令，但其却在2006年3月份、4月份分别与他人签订钢筋和混凝土的采购合同，在此之前，原告既没有向被告提供上述材料的采购计划，也没有提请被告确认，原告的采购行为显然有悖双方约定的采购程序。毕竟，在上述建筑材料是否需要，以及何时投入使用均无法确认的情况下，原告签订采购合同存在重大违约风险，这种风险是原告应当而且可以避免的，也就是说，被告虽然是双方建设工程合同解除的责任方，但导致采购损失的过错则在原告，不论案外人是否没收原告的采购预付款200000元，该损失因属于原告造成的扩大损失而应由原告自行承担，原告诉请被告承担的理由不成立，本院不予支持。

（三）单方违约损失赔偿。原告另还要求被告就其单方违约行为向原告赔偿合同价5%的违约损失，双方在招投标文件中仅约定“延期损失赔偿费及限额不超过合同价的5%”，此约定是对损失赔偿的最高限价，有关损失仍然应当据实计算。原告已经在本案中主张了项目部人员工资及通讯费、材料采购损失等，另还主张5%违约金作为损失赔偿已经重复，且缺乏合同依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十二条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

裁判结果

一、原告河南城**限公司与被告深**街道办事处就“清X路（龙观路-梅观高速）市政工程（Ⅱ标段）”之间的建设工程合同关系成立有效。

二、驳回原告河南城**限公司的其他诉讼请求。

本案受理费人民币22287元，由原告承担，该费用原告已预交。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳**民法院。

裁判日期

二〇一一年十一月二十三日