佛山市**团有限公司与佛山市**有限公司建设工程合同纠纷审判监督民事判决书

审理经过

再审申请人广东诚**限公司（以下简称诚业建筑公司）因与被申请人佛山市**有限公司（以下简称鸿**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）佛中法民一终字第1365号民事判决，向广东**民法院申请再审。广东**民法院于2014年4月16日作出（2013）粤高法立民申字第446号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人诚业建筑公司的委托代理人杨*，被申请人鸿**公司的委托代理人岑**、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

诚业建筑公司于2009年11月19日起诉至佛山市顺德区人民法院，请求判令：1.鸿**公司支付所欠工程款11964055.10元，并从2009年1月26日起至实际清偿之日止按每日千分之一支付违约金给诚业建筑公司（截止2009年11月1日为3349935.42元）；2.诉讼费用由鸿**公司承担。

一审法院认为

佛山**民法院认为：第一，关于本案建设工程合同的主体及效力问题。鸿**公司通过招投标的方式发包案涉乐从某豪庭土建及排水工程施工工程。案外人佛山市顺**有限公司（以下简称顺业公司）发出《佛山市**团有限公司乐从某豪庭土建及排水工程施工程投标文件》，以工程项目总价44257349.50元投标。而鸿**公司经董事会研究决定，将上述工程项目直接以44257349.50元的中标价发包给诚**公司负责承建。并且以上述有关文件向建设行政主管部门办理了备案并领取施工许可证。本案的《建设工程施工合同文本（乐从某豪庭土建及排水工程）》由诚**公司与鸿**公司签订，该合同发包方为鸿**公司，承建方为诚**公司。因该合同是双方真实意思表示，并经行政主管部门依法备案，领取施工许可证，没有违反法律强制性规定，故本案所查明的相关合同内容合法有效。第二，关于案涉合同约定的建设工程的计价标准问题。合同第54.1条约定，对物价和后继法律法规引起的调整约定为合同价格，不因劳务、材料或影响工程成本的任何其他事项的价格涨落而进行调整。故本合同采用固定价（固定单价）结算工程款。第三，关于鸿**公司与佛山市**有限公司（以下简称吉**司）、佛山市**有限公司（以下简称金**司）签订《建设工程造价咨询合同》的性质及由该两公司编制出的某豪庭工程的有关工程结算结果的效力问题。上述咨询合同是鸿**公司与吉**司、金**司签订，目的是由上述公司向鸿**公司提供案涉有关工程的工程量及造价数额，作为鸿**公司对工程造价的参考，上述咨询行为仅限于咨询性质，与诚**公司与鸿**公司之间的建设工程合同的结算无关。因鸿**公司并没有委托上述公司与诚**公司进行结算，故在鸿**公司确认按上述公司作出的结算结果进行结算之前，上述结果不能视为鸿**公司同意该结算的结果。诚**公司与吉**司在有关结算文件上共同盖章，不能视为鸿**公司同意上述结算文件。故诚**公司提出吉**司是鸿**公司委托与诚**公司办理工程结算事宜的，《某豪庭商住楼土建工程结算书》和《某豪庭商住楼排水安装工程结算书》编制完成之日，就是鸿**公司收到诚**公司结算报告之日，诚**公司上述主张，事实和法律依据不足。故本案中，可确认双方未进行结算，双方应依合同的约定进行结算。第四，对本案结算问题。因本案双方约定是按固定单价进行工程量的计价，故结算应依合同完成的工程量，按已约定的固定单价计算。对双方在合同履行过程中所作的工程的变更，该部份工程的结算应以双方确认的工程量增减为依据，并依合同第49条第1项的原则进行结算。第五，对合同约定的工程总价款及工程完工后的总价款问题。双方合同第1条第（6）项对工程图纸的约定为佛山市顺**计院（以下简称顺**计院）设计的图纸。双方实际按该图纸进行了施工，故应确认诚**公司完成了合同中相应的工程量，则可确认合同约定的工程总价款为44257349.50元。诉讼中，双方确认的工程另有部份增减，总体有增加。但诚**公司经法院释明后，仍明确不进行造价评估，故本案中无法确认工程的增减及相应工程款问题。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诚**公司经法院释明，未能提供有关增减工程的依据，亦没有申请对该部份增减工程进行造价评估，应承担举证不能的不利后果。故本案中只能以查明的44257349.50元作为合同下完成工程的工程总价款。其余增加工程的价款，证据不足，本案中不予确认。第六，诚**公司否认在建设本案工程期间使用的水电费383403.28元由鸿**公司垫支，因诚**公司是案涉工程的承建方，其主张还有其它公司使用水电，该事实应由诚**公司承担举证责任，但诚**公司未能提供相应证据证明其主张，故法院确认上述水电费由诚**公司使用，鸿**公司垫付，现鸿**公司在诉讼期间主张抵销，有事实和法律依据，可予抵销。因鸿**公司在合同履行过程中已支付工程款41593562.37元给诚**公司，故对上述两笔款项可从鸿**公司应付工程款中进行抵销和扣除，即44257349.50元-383403.28元-41593562.37元u003d2280383.85元，故本案中鸿**公司应付工程款为2280383.85元。因双方在诉讼之前均未作有效结算，故鸿**公司不存在诚**公司在本案中主张的违约行为，故诚**公司主张鸿**公司支付工程款利息的诉讼请求，事实和法律依据不足，法院不予支持。第七，诉讼中，诚**公司认为工程图纸变更后，双方确定的合同项下造价是49766881元。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。诚**公司该主张未能提供双方通过合同方式对合同价款进行变更的证据。诚**公司提供的2005年10月22日设计图纸会审记录和《建筑工程施工许可证》反映合同价格为49766881元。但会审记录是对各方对图纸的会审记录而非合同当事人明确变更合同价款内容的合同，《建筑工程施工许可证》亦只是行政机关出具的许可施工的材料，两份证据均不足以证明双方按合同法第七十七条变更了合同价格条款。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。该法第一百二十五条第一款规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中双方合同第1条第（6）项对工程图纸已明确约定为顺**计院设计的图纸，该内容属于约定明确，故诚**公司提出依合同第64.1条可认定合同工程图纸不是顺**计院的图纸，而是佛山市**有限公司（以下简称弘业设计公司）的图纸的主张，证据不足，法院不予采纳。并且根据鸿**公司提供的顺**计院的图纸，反映该图纸在2005年9月份已完成，而双方的合同签订时间为2005年9月24日，故可佐证双方签订合同时所依据的图纸是顺**计院的图纸。2005年10月13日诚**公司提供的建筑工程施工许可申请表，是以44257349.50元作为合同价格申请，申请时并提供双方所签订的上述生效合同作为备案依据，行政主管部门于2005年10月26日在该表加具“同意办理”的审查意见，故该主管部门是以双方所签订的合同按44257349.50作为合同价款作出审批的。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。据此，本案中，鸿**公司提供的合同已经备案，且约定是顺**计院的图纸，该证据并有申请表、2005年9月图纸等证据印证，其证明力明显大于诚**公司提供的图纸会审记录和《建筑工程施工许可证》，据此，法院确认本案合同对工程图纸的约定为顺**计院设计的图纸，合同约定的工程总价款为44257349.50元。第八，关于2007年4月23日诚**公司申请2007年1-4月的工程预付款是400万元还是1926327.48元的问题。鸿**公司主张该部份工程款实质是1926327.48元，根据鸿**公司通知所述，支付该部份工程款后，未计增加部份，按合同约定已支付总价的80%，如该部份工程款按400万元计算，即在2007年4月28日视为支付55093562.37，即推算合同项下工程总额即会为68866952.96元，该款远超诚**公司主张的全部工程款，并且依鸿**公司提供的银行进帐单及银行入账通知，可反映2007年4月的工程款实质支付1926327.48元，故对该部份工程款，本案中应确认为1926327.48元。鸿**公司主张有依据，法院予以采纳。综上所述，诚**公司的诉讼请求，有事实和法律依据部分，法院予以支持，其余部分，事实和法律依据不足，法院不予支持。佛山**民法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十一条、第九十九条、第一百二十五条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定，作出（2010）顺法民一初字第00258号民事判决：一、鸿**公司应于判决发生法律效力之日起三日内向诚**公司支付工程款2280383.85元；二、驳回诚**公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条（2007年修正）之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46792元，诉讼保全费5000元，合共51792元，由诚**公司负担27760元，鸿**公司负担24032元。

二审上诉人诉称

诚业建筑公司不服上述判决，向本院提起上诉。

二审法院认为

本院二审认为：本案的上诉争议焦点是：1.案涉工程的合同造价应为多少？2.鸿**公司是否应依照吉**司编制的工程结算书向诚业建筑公司结算工程款？3.鸿**公司是否存在迟延付款的违约行为？4.2007年4月鸿**公司的工程预付款是400万元还是1926327.48元？

关于案涉工程的合同造价应为多少的问题。本案中，诚业建筑公司与鸿**公司签订建设工程施工合同，约定案涉工程价款为44257349.50元，施工图纸为顺**计院设计的图纸。现双方对合同造价存在争议，鸿**公司主张以上述合同约定价格为准；诚业建筑公司则认为，签订合同时顺**计院的图纸尚未全部完成，故双方在合同专用条款第61.4条中约定了“计算新工程总造价”的内容，而合同约定的价格只是套用弘业设计公司的工程图纸所编制的价格，故合同造价实际应为49766881元。经审查，顺**计院工程图纸上标注的时间是2005年9月，而双方签订施工合同的时间是2005年9月29日，且合同第1条第（6）项明确约定工程图纸为“顺**计院设计的图纸”。由此可见，双方是在顺**计院工程图纸已完成的情况下签订合同的，且从图纸时间（2005年9月）与合同签订时间（2005年9月29日）两者之间的吻合程度分析，有理由相信双方是依据顺**计院的工程图纸而在合同中约定工程造价为44257349.50元的。虽然双方在合同专用条款第61.4条中约定“发包方与承包方双方确认2005年9月24日顺**司的投标工程量清单综合单价，双方确定先进行基础施工、全部施工图纸审批后，双方再核实各分项工程量，计算出新工程总造价，承包方再按新工程总造价承包”，但是，该条款实质上是双方对如何变更合同价格进行约定，并非直接变更合同价格，因此，诚业建筑公司若以该条款来否定合同价款44257349.50元，则须举证证明双方在全部施工图纸审批后重新核实各项工程量并一致确认新的工程造价，否则应承担举证不能的后果。为此，诚业建筑公司提供了图纸会审记录、《建筑工程施工许可证》以及工程竣工报告作为主要证据。经审查，虽然上述三份证据均记载工程价格为4976.6881万元，但是，图纸会审记录实际上是记载相关单位对设计图纸提出审图意见、经会审后提出解决意见；《建筑工程施工许可证》只是行政机关出具的许可施工的材料；工程竣工报告是由诚业建筑公司填写，监理单位加具“同意组织验收”的意见，但并没有得到鸿**公司的盖章确认。因此，上述三份证据均不属于双方通过合同方式对合同价款进行变更的证据，亦不足以证明双方经过协商达成变更合同价款的一致意思表示，故诚业建筑公司提供的证据不能证明其主张，不予支持。综上，双方签订的建设工程施工合同明确约定工程价款为44257349.50元，且约定是顺**计院的图纸，具有较强的证明力，诚业建筑公司未能举证推翻双方之间的合同约定，故根据现有证据可以确认，案涉工程的合同造价应为44257349.50元。诚业建筑公司主张合同造价为49766881元，理据不足，不予支持。

本院认为

关于鸿**公司是否应依照吉**司编制的工程结算书向诚业建筑公司结算工程款的问题。经审查，鸿**公司与吉**司于2006年8月15日签订《建设工程造价咨询合同》，约定鸿**公司委托吉**司对案涉工程提供造价咨询服务。其后，吉**司编制出工程结算书，并由吉**司与诚业建筑公司加盖公章。对此，本院认为，该咨询合同实质上是吉**司向鸿**公司提供对工程造价的参考信息及数据，仅限于咨询性质，并不属于鸿**公司直接委托吉**司与诚业建筑公司进行结算，因此，吉**司提供的数据不能直接作为结算价格。而且，工程结算书上只有吉**司与诚业建筑公司加盖公章，并没有得到鸿**公司的盖章确认，因此，在没有其它充分证据证实鸿**公司与吉**司之间存在委托结算关系的情况下，吉**司出具的工程结算书不能视为鸿**公司同意该结算结果，亦不能作为施工合同双方当事人之间的工程结算依据。事实上，鸿**公司于2008年8月27日又与另一咨询公司——金**司签订《建设工程造价咨询合同》，委托该公司对案涉工程项目提供造价咨询服务，该事实进一步印证了鸿**公司与有关公司签订造价咨询合同的目的，是为了了解工程造价的参考数据，并非直接委托有关公司进行工程结算。综上，鸿**公司并没有委托吉**司进行工程结算，事实上，鸿**公司与诚业建筑公司并未进行有效结算，故诚业建筑公司要求鸿**公司依照吉**司编制的工程结算书进行工程款结算，理据不足，不予支持。根据本案现有证据，案涉工程的合同造价为44257349.50元，双方应依据合同的约定进行结算，一审的处理并无不当，予以维持。

关于鸿**公司是否存在迟延付款的违约行为的问题。如前文所述，鸿**公司并没有委托吉*公司进行工程结算，事实上鸿**公司与诚业建筑公司并未进行有效结算，因此本案不存在鸿**公司故意延迟支付工程款，即该公司不存在违约行为，故诚业建筑公司要求鸿**公司支付违约金的请求，理据不足，不予支持。

关于2007年4月鸿**公司的工程预付款是400万元还是1926327.48元的问题。2007年4月23日，诚业建筑公司向鸿**公司申请预付工程款400万元。同月24日，鸿**公司发出通知，表示同意诚业建筑公司的申请，并确认该次支付后，未计增加工程部分，按合同约定已支付总价的80%。其后，鸿**公司于同月28日向诚业建筑公司支付了1926327.48元，该事实有2007年4月28日中**银行进账单予以证实。由此可见，虽然诚业建筑公司申请的工程预付款是400万元，但鸿**公司实际上支付的是1926327.48元，而诚业建筑公司亦予以接收，且没有确凿、充分的证据反映诚业建筑公司当时对该数额提出异议，故可视为双方以实际履行行为确认了该次工程预付款是1926327.48元，一审认定该次工程预付款申请额为400万元，实质支付数额为1926327.48元，并无不当，予以维持。诚业建筑公司在该方面的主张，理据不足，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，本院作出如下判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100002元，由诚业建筑公司负担。

再审裁判结果

诚业建筑公司申请再审称：原一、二审判决没有查清事实，导致判决错误，应予纠正。

一、案涉工程的合同造价为49766881元的事实清楚，证据确凿。（一）根据双方签订的施工合同的约定，案涉工程的施工图纸为顺**计院设计的图纸，但在签订该施工合同时，顺**计院仅设计出基础部分的图纸，土建、给排水、机电、消防等图纸均未设计出来，故在签订合同时是先拟用顺**司的投标价为合同价。为明确双方的权利和义务，又在合同专用条款第64.1条进一步约定：“发包方与承包方双方确认2005年9月24日顺**司的投标工程量清单的综合单价，双方确定先进行基础施工、全部图纸审批后，双方再核实各分项工程量，计算出新的工程总造价，承包方再按新工程总造价总承包。”（二）2005年10月22日诚业建筑公司、鸿**公司、顺**计院及广东省**有限公司四方进行图纸会审，会审记录上，双方确认案涉工程的总造价为49766881元，并经双方签字盖章，表明双方一致确认新的工程总造价为49766881元。（三）2005年10月26日佛山市顺德区建设局颁发了《建筑工程施工许可证》，该证上记载的工程总造价也为49766881元。（四）鸿**公司称根据合同专用条款54.1条的约定，合同项下的造价不变，这是错误的。1.合同专用条款54.1条与64.1条并不矛盾，合同专用条款54.1条约定合同造价不因劳务、材料或其他影响工程成本的事项而调整，是对合同造价是否能变更的约定，而64.1条是对合同造价计算方法的约定；2.合同专用条款54.1条和64.1条都是指在顺**计院设计的图纸全部出图后，再按双方约定的计价方式计算新的工程造价，然后对新的合同项下工程造价依据54.1条予以确定。（五）一、二审判决认为，顺**计院的工程图纸上标注的时间是2005年9月，而双方签订施工合同的时间是2005年9月29日，且合同也约定工程图纸为“顺**计院设计的图纸”，就认定双方是在顺**计院已完成设计图纸的情况下签订的合同，并据此认定合同造价为44257349.50元，这是错误的。1.合同约定工程图纸为顺**计院设计的图纸，但并不表示这些纸当时就已全部设计出图；2.诚业建筑公司在一审中提交了出图时间为2005年10月的室内外构造做法表、地下车库平面图、设计说明及消防水池大样图等图纸，这充分证明在双方签订合同时，顺**计院设计的图纸还没有全部出图，所以才有专用条款第64.1条的约定；如果相关图纸在签订合同时就已出齐，那就没有必要再约定第64.1条的内容。

二、鸿**公司应按其委托的吉**司与诚业建筑公司结算的价格支付工程款。（一）鸿**公司与吉**司2006年8月15日签订《建设工程造价咨询合同》，委托吉**司对案涉工程提供造价咨询服务，该合同第一条第2款约定，该服务项目为“编制土建工程部分的工程量清单、根据业主提供的合同单价编制本项目土建工程造价结算价、负责本项目工程结算价的编制、审核”。（二）吉**司与诚业建筑公司审核所有工程造价无异议后，于2007年12月27日编制完成《某豪庭商住楼土建工程结算书》，由双方加盖公章予以确认，并将结算书原件交给鸿**公司。鸿**公司在收到吉**司编制的结算书后，没有对吉**司的上述行为提出过异议，依《顺德建设工程施工合同（示范文本）》第53条竣工结算的规定，鸿**公司应自收到诚业建筑公司结算报告之日起二十八天内进行核实。在二十八天内既不进行核实，又不提出修改意见或无正当理由不予批准的，从第二十九日起就视为鸿**公司竣工结算报告已被确认。鸿**公司存在违约行为，故意延迟支付工程款，应支付工程款11964055.10元，并按约定支付违约金。（三）2008年8月27日鸿**公司单方与金**司签订《建设工程造价咨询合同》，无理声称是委托金**司进行结算工作，想以此否认其委托吉**司编制的工程结算书，遭到诚业建筑公司拒绝。（四）一、二审法院认定咨询合同只是对合同项下工程造价进行咨询，并以此认定鸿**公司与吉**司签订造价咨询合同的目的是为了了解工程造价的参考数据，并非直接委托吉**司进行工程结算，显然是没有道理的。

三、2007年4月23日，诚业建筑公司向鸿**公司申请预付工程款400万元，同月24日，鸿**公司发出通知表示同意诚业建筑公司的申请，并于同月28日向诚业建筑公司支付了l926327.48元。二审法院认为诚业建筑公司接受鸿**公司支付的1926327.48元，就视为双方以实际履行行为确认了该次工程预付款是1926327.48元，这纯属主观臆断，没有法律依据，也于理不合，更维持了一审判决认定的55093562.37元及68866952.96元的无理数据，有失法律威严。

四、原一、二审判决以诚业建筑公司未对增减工程进行造价鉴定为由不予支持，并将诚业建筑公司已收取的增减工程进度款认定为合同范围内土建工程进度款，明显是错误的。（一）所有增减工程均有设计院的变更设计通知、诚业建筑公司发出的工程变更联系函、报价、鸿**公司的核价及监理的盖章确认，这是直接证据。（二）诚业建筑公司在申请工程进度款时，已将完成的增减工程的进度款列入请款范围，监理单位有盖章确认，鸿**公司也已开具付款证明，并支付了相应的工程进度款。如2005年12月28日的《工程款支付申请表》所附《工程量申报表附注》中第4项预制桩费用就是按实际完成量进行申请的；2006年3月14日、26日的《工程款支付申请表》所附《工程量中报表附注》中第5-8项也是依据施工图及设计变更通知进行施工的，并按实际工程量申请的进度款。（三）吉**司与鸿**公司结算时也是根据上述证据编制结算书，金**司编制的结算书也是如此。鸿**公司除否认吉**司编制结算书的法律效力外，对其他证据从未提出异议，也未提供相应的证据予以反驳，上述证据依法应作为定案依据。（四）一方面，如上所述，诚业建筑公司申请及鸿**公司支付的工程进度款包括增减工程的进度款，另一方面，鸿**公司在答辩时称还未完成结算，只能支付80％的工程款，20％尾款的付款条件尚未成就。按鸿**公司的主张，合同范围内的工程造价为44257349.5元，应付80％的工程款，即35405879.6元，但鸿**公司实际支付了41593562.37元，那么多付的工程进度款就是6187682.7元，该数额就应是增减工程的进度款。由此可见，一、二审判决将鸿**公司支付的41593562.37元全部认定为合同范围内工程的款项明显是错误的。

五、按照请款流程是诚业建筑公司先开具发票，鸿**公司按发票金额支付工程款。2009年9月9日鸿**公司在传真的《工程款支付审批联系单》中，要求诚业建筑公司开具700万元发票，确认当次支付300万元工程款，对剩余400万元工程款的付款日期没有明确。鸿**公司在庭审中亦确认了该证据，故该证据证实鸿**公司确认至少还应支付7000000元工程款。而一、二审法院判决鸿**公司只用向诚业建筑公司支付2280383.85元，属滥用司法裁量权。

六、鸿**公司在诉讼中提供其委托的金**司编制的结算书（含增减工程、不含排水工程）土建工程总价为47201610.26元，依据相关法律及司法解释的规定，这属于自认，土建工程的造价至少应认定为47201610.26元。但一、二审法院对此视而不见，违反证据采信规则，应予以纠正。

综上，再审请求：1.撤销（2010）佛中法民一终字第l365号民事判决，在查清事实后予以改判；2.判决鸿**公司支付诚业建筑公司工程款ll964055.10元，并从2009年1月26日起至实际清偿之日止按每日千分之一支付违约金给诚业建筑公司（截止2009年11月1日为3349935.42元）；3.一、二审诉讼费用由鸿**公司负担。

被申请**产公司答辩称：诚业建筑公司现认为原一、二审判决没有支持诚业建筑公司主张的增加工程量，是因为没有对这方面进行审理，这个观点是错误的。在本案一审期间，法院已询问诚业建筑公司是否需要对增加工程的造价进行司法鉴定，诚业建筑公司在法院释明后，仍明确表示不需要司法审核，这表明诚业建筑公司已放弃这部份权利，故增加工程量的问题应不是本案再审的焦点。鸿**公司已按原一、二审判决所确定的金额向诚业建筑公司支付了工程款，双方之间已不存在欠付工程款的纠纷。诚业建筑公司是本案的原告，其应当向一、二审法院提供证据证明其诉求，但其未能完成举证责任，根据民事诉讼法的相关规定，本案不属于可再审的范围。诚业建筑公司在再审中所陈述的观点和理由，都已在原一、二审过程中列举过，而其在再审中也没有提出新的证据，故请求驳回诚业建筑公司的再审主张。

诚业建筑公司在再审期间向本院提交了以下证据：证据1.诚业建筑公司的营业执照和组织机构代码，以证明佛山市**团有限公司更名为广东诚**限公司；证据2.顺**司的营业执照、组织机构代码及该公司出具的《证明》，以证明2005年9月24日顺**司的投标工程量清单综合单价并不是依据顺**计院设计的施工图编制，而是依据弘业设计公司设计的施工图编制。证据3.顺**计院晒图登记表、施工日志、设计院图纸会审记录、部分施工图等共51页，以证明部分施工图是在2005年10月甚至之后才出图，鸿**公司到顺**计院拿土建部分的图纸的时间是在签订合同之后。

鸿**公司质证认为：证据1只是证明诚业建筑公司名称变更，鸿**公司对此无异议。证据2不是新的证据，也不能证明诚业建筑公司的观点。诚业建筑公司应当在一、二审时提供该证据，本案一、二审涉及到顺**司，顺**司也是案涉工程的实际施工人。弘业设计公司设计的图纸在2005年7月26日完成，顺**司是在2005年8月31日投标，当时是根据弘业设计的图纸投标的。后鸿**公司委托顺**计院设计的图纸，是在原图纸上进行优化，诚业建筑公司提到的2005年9月26日审图中心批准的申请书，批准的时间是9月26日，那图纸至少在2005年9月25日前就已提交给审图中心，审图中心也只是说对图纸没有审查，并没有说还没有出图。由此可知，顺**计院在9月24日之前就已经出具排水土建工程的图纸。证据3与本案无关，且也不是新的证据，鸿**公司在一审期间提交的出图时间为2005年9月的170份图纸也可佐证上述事实。建设工程合同61.4条约定得很清楚，双方确认2005年9月24日顺**司的投标、工程量清单综合单价，全部图纸审批后双方再核实各分项工程量，工程量是根据设计图纸计算出来的，然后汇总成为总的工程量，并没有说图纸没有出具。诚业建筑公司是按顺**计院的图纸投标的，不是按照8月31日弘业设计公司设计的图纸投标。

对于诚业建筑公司提交的上述证据，本院认证如下：鸿**公司对证据1的真实性无异议，本院对该证据予以采信。证据2有原件核对，鸿**公司虽对该证据提出了异议，但没有提交证据予以反驳，故本院对该证据的真实性予以确认，对其证明在本院认为部分综合论述。证据3中的晒图登记表并未加盖出具部门的印章，本院对该登记表不予采信，至于证据3中的其他证据，本院结合全案证据予以综合认定。

鸿**公司再审期间未向本院提交新的证据。

经审理，本院再审查明以下事实：

乐从某豪庭是鸿**公司开发的商品楼项目。2005年9月15日，鸿**公司发出《乐从某豪庭土建及排水工程施工招标文件》，该文件内容要求投标单位以2005年第7月份材料市场价格及弘业设计公司出具的某豪庭设计图纸等为依据编制工程量，该文件显示该次招标的代理机构是吉**司。在鸿**公司发出投标邀请前，鸿**公司向佛山市顺德区建设工程施工图审查中心提交了施工图供审查，该中心于2005年7月6日发出《收费通知书》按5000万元以上工程的标准收取有关费用100881元。

2005年9月24日，顺**司发出《佛山市**团有限公司乐从某豪庭土建及排水工程施工程投标文件》，工程项目总价表中各项目名称及金额分别为：1.土建工程41946869.78元；2.排水工程711040.76元；3.地下室止水、支护、土方开挖、回填大包工程1599438.96元；上述合计44257349.50元。

2005年9月29日，经董事会研究决定，鸿**公司将上述工程项目直接发包给诚业建筑公司负责承建。同日，鸿**公司向诚业建筑公司发出中标通知书，以44257349.50元的中标价将建筑面积共50627.55平方米的乐从某豪庭土建及排水工程发包给诚业建筑公司承建。

同日，双方签订《建设工程施工合同文本（乐从某豪庭土建及排水工程）》，该合同的组成文件包括协议书、合同专用条款、合同通用条款［《顺德建设工程施工合同（示范文本）》2002年5月（顺**设局、顺德**管理局联合印制）］等，协议书第一条对工程内容的约定为：四座17层、三座9层、一座12层商住楼；建筑面积约50627.55平方米。其中包括桩基础（先自原地面挖土1米深，即黄*3.6-2.6米，再进行桩基础施工）、主体结构、内外贴面等土建工程（地下室土方开挖、止水、支护、回填工程由投标人根据现场情况进行报价包干）。详见招标人提供的有关图纸及工程量清单（图纸未明部份，投标人须参照相关标准图集、规范等综合考虑，工程实施时，以招标人在此基础上发出的签证为准。并且充分考虑本工程施工期间的各项风险包括施工材料涨价等，在工程竣工结算时不作调整）；合同第四条对工程价款的约定为44257349.50元。合同第五条组成合同文件第5点约定合同通用条款：《顺德市建设工程施工合同（示范文本）》2002年5月（顺**设局、顺德**管理局联合印制）。同时该合同专用条款约定如下：第1条第（6）项对工程图纸的约定为顺**计院设计的图纸；合同第49条第1项（即第49.1条）对变更的估价约定为施工过程中如因修改图纸或工程变更而引起工程造价的改变，按照先认同变更造价的增减，后施工的原则确定即设计单位出变更通知单交给发包方或工程师，发包方同意后交给承包方的项目经理，改变的该部份工程造价按以下原则确定：①增减工程量按实计算；②增减工程项目时，如工程项目与报价书中的内容相同，按确定的报价书中已有单价或价格执行；③由于设计修改而出现工程报价表中未出现的变更工程项目时，按《顺德市建设工程施工合同（示范文本）》的有关条款追加该项目的单价，由招标人会同中标人商定，发生争议由区建设市场管理站协调，作为增减工程的结算依据。除此之外，其余不再调整。工程结算由招标人、中标人双方签证核实，并委托原中介造价咨询单位编制结算。合同第54条第1项（即第54.1条）对物价和后继法律法规引起的调整约定为合同价格不因劳务、材料或影响工程成本的任何其他事项的价格涨落而进行调整。合同第61条第4项（即第61.4条）约定发包方与承包方双方确认2005年9月24日顺**司的投标工程量清单综合单价，双方确定先进行基础施工、全部施工图纸审批后，双方再核实各分项工程量，计算出新工程总造价，承包方再按新工程总造价承包。

合同第52.1条约定，施工合同签订，中标人进场施工每月支付实际完成工程量的70%进度工程款；52.3条约定，工程完工验收前，工程预付款及进度款的累计支付总额不超过中标合同价的70%；52.4条约定，工程竣工验收质量等级达到合格要求备案后，再支付10%，工程预付款及进度款的累计支付总额，不超过中标合同价的80%；52.5条约定，余下工程款（20%）待工程结算完成后一年内分两期付清。

另查，《顺德市建设工程施工合同（示范文本）》2002年5月（顺**设局、顺德**管理局联合印制）第53.3条规定，工程师在收到竣工结算报告及结算资料后28天内既不进行确认又不提出修改意见，或发包人无正当理由不予批准，从第29天起视为承包人的竣工结算报告已被确认。

2005年10月13日，鸿**公司向佛山**建设局提交上述中标通知书及合同，按合同价格为44257349.50元，建设面积为50627.55平方米的标准申请建筑工程施工许可。2005年10月26日，佛山**建设局颁发《建筑工程施工许可证》，该许可证所载的建筑面积为50627.55平方米，合同价格为49766881元。2005年10月22日诚业建筑公司、鸿**公司、顺**设计院及广东省**有限公司四方对施工图纸进行会审，会审记录中记载的工程造价为49766881元。

后双方履行了上述施工合同，并按顺**计院设计的图纸进行了施工，施工过程中工程量有增减，双方签发了工程量变更的相应清单。

2006年8月15日，鸿**公司与吉**司签订《建设工程造价咨询合同》，约定鸿**公司委托吉**司对某豪庭土建项目工程提供建设工程造价咨询服务。2007年12月27日，吉**司编制出《某豪庭商住楼排水安装工程结算书》及《某豪庭商住楼土建工程结算书》。《某豪庭商住楼排水安装工程结算书》确认某豪庭排水安装工程为1439705.19元，增加工程为52208.97元，合共1491914.16元。《某豪庭商住楼土建工程结算书》确认某豪庭土建工程为48528584.15元，工程设计修改增减工程为384929.80元，工程联系通知单增减工程为776336.05元，地面铺广场砖工程为653984.36元，围场工程为117929.99元，地下室止水、支护、土方开挖、回填大包工程为1599438.96元，合计52065703.31元。

2008年8月27日，鸿**公司与金**司签订《建设工程造价咨询合同》，约定鸿**公司委托金**司对某豪庭土建项目工程提供建设工程造价咨询服务。2009年10月21日，金**司编制出《某豪庭土建工程工程结算书》确认某豪庭土建工程增减工程为44586289.36元，地下室止水、支护、土方开挖、回填土大包干工程为1599438.96元，售楼部增加工程为21303.69元，中区气库修改为6118.13元，电房基础修改为37999.14元，电房二次装修工程为88921.21元，什项修改工程为35701.27元，地面及围墙增加工程为248024.98元，地面铺广场砖工程为420544.14元，围墙为95970.71元，零星项目为61298.68元，上述合共47201610.26元。

2007年2月27日，诚业建筑公司认为已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，申请办理工程竣工验收手续。该申请书所载开工日期为2005年10月29日，完工日期为2007年1月20日。2007年5月25日，诚业建筑公司、鸿**公司在竣工验收备案表上盖章。

在施工过程中，诚业建筑公司按月（2005年12月至2007年1月）申报当月完成的工程量，工程量申报表中详细列明了当月完成的工程项目及申报的工程量，并按申报工程量核价的70%申请鸿**公司支付工程进度款，鸿**公司审批后盖章确认。2005年12月至2007年1月8日期间，鸿**公司批准的金额及诚业建筑公司的申报情况如下：

2005年12月29日鸿**公司批准的金额为2954735.3元（诚业建筑公司申报的月工程总价4221050.42元×70%）；

2006年1月21日鸿**公司批准的金额为824740.85元（诚业建筑公司申报的月工程总价1178201.21元×70%）；

2006年3月16日鸿**公司批准的金额为1532873.04元（诚业建筑公司申报的月工程总价2189818.63元×70%）；

2006年4月2日鸿**公司批准的金额为3425985.65元（诚业建筑公司申报的月工程总价4894265.22元×70%）；

2006年4月26日鸿**公司批准的金额为2814569.79元（诚业建筑公司申报的月工程总价4020813.99元×70%）；

2006年5月31日鸿**公司批准的金额为2738425.76元（诚业建筑公司申报的月工程总价3912036.8元×70%）；

2006年7月5日鸿**公司批准的金额为2629458.02元（诚业建筑公司申报的月工程总价3756368.6元×70%）；

2006年8月2日鸿**公司批准的金额为3031354.22元（诚业建筑公司申报的月工程总价4330506.03元×70%）；

2006年9月2日鸿**公司批准的金额为2734461.1元（诚业建筑公司申报的月工程总价3906373元×70%）；

2006年10月7日鸿**公司批准的金额为2880267.5元（诚业建筑公司申报的月工程总价4114667.85元×70%）；

2006年11月3日鸿**公司批准的金额为4941375.77元（诚业建筑公司申报的月工程总价7059108.24元×70%）；

2006年12月1日鸿**公司批准的金额为1610671.01元（诚业建筑公司申报的月工程总价2300958.59元×70%）；

2007年1月8日鸿**公司批准的金额为878394.59元（诚业建筑公司申报的月工程总价1254849.42元×70%）；

诚业建筑公司在前十期（即2005年12月至2006年9月）工程量申报表的项目名称及金额均载有“措施费项目费551570.28元、规费138303.42元，税金138439.72元”等内容。经计算，诚业建筑公司申报的措施费共5515702.8元、规费1383034.2元，税金1384397.2元。顺业公司2005年9月24日投标文件中某豪庭土建工程的措施费为5515702.82元、规费为1383034.18元，税金为1384397.19元。

2007年1月20日，诚业建筑公司申请付款5458437.82元，计算方法为2007年1月申报工程量（工程价930670.03元）的70%，即651469.02元，加上2005年12月至2007年1月工程款总数的10%，即4806968.8元（48069688.03元×10%）。鸿**公司1月26日审批同意支付5458437.82元。

截止2007年1月26日，诚**公司申报的工程总价合计为48069688.03元，申请支付工程款及鸿**公司审批同意支付的工程款总额为38455750.42元。

2007年4月23日，诚业建筑公司申请支付2007年2月至4月的工程款4000000元，但没有详细列明所完成的工程项目。鸿**公司2007年4月24日审批同意支付4000000元工程款，该次支付审批载有“今次支付后，未计增加工程部分，按合同约定已支付总价的80%”等内容。

2006年1月至2009年1月，鸿**公司共分16期共支付工程款41593562.37元给诚业建筑公司，付款明细如下：2006年1月付款2915888.32元、2006年6月付款11260272.54元、2006年7月付款2607058.87元、2006年8月付款3013853.22元、2006年9月付款2706555.1元、2006年10月付款2849634.45元、2006年11月付款2913724.52元、2007年1月付款1584129.59元、2007年1月付款857680.46元、2007年2月付款2458437.82元、2007年5月付款1926327.48元、2008年3月付款2500000元、2008年7月付款1000000元、2008年8月付款1000000元、2008年10月付款1000000元、2009年1月付款1000000元。在合同履行期间，鸿**公司为诚业建筑公司垫付2005年11月至2007年6月5日的水电费合共383403.28元。

另查明，佛山市**团有限公司更名为广东诚**限公司。

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案再审期间的争议焦点有四个：一、双方签订施工合同时，是依据顺**计院设计的图纸还是弘业设计公司设计的图纸确定的合同总价；二、双方约定的工程总价数额；三、诚业建筑公司要求按照吉**司出具的结算书进行结算的主张应否支持；四、案涉工程的增减工程及增减项目应如何处理。

关于第一个争议焦点。诚业建筑公司主张在2005年9月29日签订合同时是依照弘业设计公司设计的图纸确定的工程量清单，并据此计算工程的总造价。鸿**公司则认为，协议书中的工程量清单和工程总价是根据顺**计院设计的图纸确定。对此，本院分析如下：首先，双方当事人均确认本案中存在两份施工图纸，分别由弘业设计公司和顺**计院设计，且两份图纸并不完全相同。工程量清单是根据设计图纸计算得出，不同图纸计算出的工程量清单也当然不会完全相同。而对比顺**司2005年9月24日投标工程量清单和鸿**公司招标文件中的工程量清单可知，两份工程量清单中所列的分部分项工程量完全相同，这表明两份工程量清单依据的是相同的图纸，而鸿**公司招标文件的工程量清单是依据弘业设计公司设计的图纸编制。因此，可确认顺**司2005年9月24日投标工程量清单所依据的图纸，是依据弘业设计公司设计的图纸，而非顺**计院设计的图纸。其次，合同专用条款第61.4条约定，发包方与承包方双方确认2005年9月24日顺**司的投标工程量清单综合单价，双方确定先进行基础施工、全部施工图纸审批后，双方再核实各分项工程量，计算出新工程总造价，承包方再按新工程总造价承包。而事实上，弘业设计公司设计的图纸早在2005年7月6日就已完成审查。双方当事人在弘业设计公司设计的图纸已完成审查的情况下，还约定需全部施工图纸审批后，再根据已确定的综合单价和新的工程量来计算工程总造价，表明合同专用条款第61.4条所指的施工图纸并非弘业设计公司设计的图纸，而是顺**计院设计的图纸，即需等顺**计院设计的全部施工图纸审批后，双方再核算新的工程总价。因此，施工合同协议书中的工程量清单及44257349.5元的工程总价依据的是弘业设计公司设计的图纸。一、二审判决认定双方当事人是依据顺**计院设计的图纸而约定的工程总价不当，本院予以纠正。

关于第二个争议焦点。鸿**公司与诚业建筑公司签订的施工合同的合同专用条款第54.1条约定，合同价格不因劳务、材料或影响工程成本的任何其他事项的价格涨落而进行调整。根据上述约定可知，案涉工程的合同价格是固定的，物价的变动不会影响合同价格，即除因修改图纸或工程变更而引起工程造价的改变外，合同价格为不变价格。同时，合同专用条款第61.4条约定，全部施工图纸审批后，双方需要再核实各分项工程量，计算出新工程总造价。该约定表明，在全部施工图纸（即顺**计院设计的图纸）审批后，双方可再计算新的工程总价。

诚业建筑公司认为设计图纸会审记录中记载的工程造价49766881元就是双方确定的新的工程总价，而鸿**公司则认为双方并没有再确定新的工程总价。诚业建筑公司为证明其主张，提交了设计图纸会审记录及建筑工程施工许可证，但设计图纸会审记录的主要目的是记载发包方、承包方、监理方及设计方对施工图的审图意见，该会审记录并不是核实各分项工程量的文件。另根据佛山市顺德区建设工程施工图审查中心出具的审查合格书记载，案涉项目的给排水、消防工程施工设计图在2006年2月22日才完成审查，且诚业建筑公司也认为有部分设计图其是在2005年11月后才拿到。上述事实表明，在2005年10月22日进行设计图纸会审时，案涉工程的施工设计图并没有全部完成审批，诚业建筑公司也并没有拿到全部的施工设计图，故在2005年10月22日前，双方并无法按合同专用条款61.4款的约定计算新的工程总价。因此，设计图纸会审记录所记载的工程造价49766881元不应作为双方约定的总造价。事实上双方当事人均没有提交证据证明两个设计单位设计的图纸的工程量的变化情况，根据现有证据，无法判断顺**计院设计的图纸的工程量是否高于弘业设计公司设计图纸的工程量。另，根据诚业建筑公司确认的工程量申报表的内容看，其从2005年12月开始申请的规费及税金与顺**司2005年9月24日投标文件所载的某豪庭土建工程的规费及税金的金额基本相同，而规费和税金的费率相对固定，规费、税金相同，工程总价一般也相同。同时，诚业建筑公司在施工期间申报的进度款中所包含的规费和税金总额，与顺**司2005年9月24日投标文件所载的规费和税金相同，而诚业建筑公司第一次申报进度款的时间是2005年12月，这表明至少在2005年12月前，双方当事人还没有协商形成新的工程总价。因此，设计图纸会审记录上所载的工程造价不应认定为是双方当事人对合同约定的造价进行了变更。现双方当事人均没有提交证据证明，在全部施工图纸审批后，双方曾再核实各分项工程量并计算新的工程总造价，而诚业建筑公司在一审期间又明确表示不对案涉工程进行造价评估。在这样的情况下，一、二审判决以施工合同约定的总价款44257349.5元作为案涉工程（不包括增减工程）的结算价并无不当，本院予以维持。

关于第三个争议焦点。如前所述，根据案涉施工合同专用条款第54.1条的约定，案涉施工合同的合同价格是固定的，除因修改图纸或工程变更而引起工程造价的改变外，合同价格为不变价格。因此，除增减工程、项目外，案涉工程的结算价为合同约定的44257349.5元。吉**司及金**司评估的土建及排水工程（不含增加工程、项目）的造价，不能作为鸿**公司与诚**公司结算的依据。诚**公司要求按吉**司编制的结算书的价款对案涉工程进行结算的主张不成立，本院不予支持。至于诚**公司认为其已向鸿**公司提交结算书，鸿**公司未予答复，应按诚**公司的主张进行结算的问题。经查，诚**公司并没有举证证明其曾向鸿**公司提交过竣工结算报告和结算资料，故对诚**公司认为应按其主张进行结算及要求鸿**公司从2009年1月26日起按每日千分之一的标准支付违约金的该主张，本院不予支持。

关于第四个争议焦点。根据双方当事人在一审期间的陈**，双方当事人均确认案涉工程的工程量有增减，且总体来说实际工程量有所增加。对于增加工程量的工程价款，双方未能达成一致意见。根据吉**司和金**司编制的结算书的内容可知，诚业建筑公司在施工期间，完成了以下工程：1.土建工程；2.排水工程；3.地下室土方开挖、止水、支护、回填工程；4.土建工程中因工程联系单、设计修改通知单而增减的工程；5.围墙工程；6.地面铺广场砖工程。根据双方当事人签订的施工合同的约定，土建工程、排水工程及地下室土方开挖、止水、支护、回填工程应按合同约定的总价，即44257349.5元结算。因工程联系单、设计修改通知单而增减的工程的造价，应根据合同专用条款第49.1条的约定确定，即由招标人、中标人双方签证核实，并委托原中介造价咨询单位结算。双方在合同中没有明确原中介造价咨询单位是指何单位，但鸿**公司招标时公布的代理机构是吉**司，而鸿**公司在案涉工程施工期间又委托吉**司就案涉工程提供造价咨询服务，故可认定吉**司就是合同专用条款第49.1条所称的原中介造价咨询单位。吉**司就案涉工程增减工程部分所作的结算报告，可作为案涉工程增减工程的结算依据。因此，鸿**公司应向诚业建筑公司支付工程设计修改增减工程（389429.8元）、工程联系单增减工程（776336.05元）以及排水安装工程增加工程（52208.97元），合共1217974.82元。另，鸿**公司与诚业建筑公司签订的施工合同的施工范围，并不包括围墙工程和地面铺广场砖工程，而根据吉**司和金**司的结算书可知，诚业建筑公司实际上完成了围墙工程和地面铺广场砖工程，事实上鸿**公司也是在2007年4月10日才同意诚业建筑公司关于围墙工程和地面铺广场砖工程的报价，故围墙工程和地面铺广场砖工程属增加的工程项目，应根据合同专用条款第49.1条的约定进行结算。吉**司出具的结算书中的围墙工程和地面铺广场砖工程，可作为案涉工程增加项目的结算依据，即鸿**公司应向诚业建筑公司支付围墙工程（117929.99元）和地面铺广场砖工程（653984.36元）的工程款共771914.35元。综上，鸿**公司应向诚业建筑公司支付增减工程及增加项目的工程款共1989889.17元（1217974.82元＋771914.35元）。一、二审判决未支持诚业建筑公司主张的增减工程及增加项目的工程款不当，本院予以纠正。

至于鸿**公司已支付的工程款的问题。对于原一审判决作出前鸿**公司已支付的工程款的数额，双方当事人除对鸿**公司是否代垫过383403.28元水电费存在争议外，对于鸿**公司支付的41593562.37元款项原并无争议，本院予以确认。诚业建筑公司作为施工人，应承担施工期间的水电费，现诚业建筑公司没有提交证据证明其交纳过水电费，而鸿**公司却提交了诚业建筑公司施工期间的水电费发票的原件，故鸿**公司认为其为诚业建筑公司垫付了水电费383403.28元并要求从工程款中抵扣的主张成立，原一、二审判决对此予以确认无不当，本院予以维持。因此，截止一审判决作出时，鸿**公司共向诚业建筑公司支付了工程款41976965.65元。

综上，鸿**公司应向诚业建筑公司支付工程款46247238.67元（44257349.5元＋1989889.17元），截止一审判决作出前，鸿**公司共向诚业建筑公司支付了工程款41976965.65元，故鸿**公司还应向诚业建筑公司支付4270273.02元工程款。原二审判决作出（2011年4月12日）后，鸿**公司向诚业建筑公司支付的工程款，在执行阶段予以扣除。原一、二审判决认定的鸿**公司应向诚业建筑公司支付的工程款数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销本院（2010）佛中法民一终字第1365号民事判决；

二、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2010）顺法民一初字第00258号民事判决第二项；

三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2010）顺法民一初字第00258号民事判决第一项为：佛山市**有限公司在本判决发生法律效力后十日内向广东诚**限公司支付工程款4270273.02元（佛山市**有限公司2011年4月12日后支付给广东诚**限公司的款项，在执行阶段中进行扣除）；

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费46792元，财产保全费5000元，合共51792元，由广东诚**限公司负担23396元，佛山市**有限公司负担28396元。二审案件受理费100002元，由广东诚**限公司负担80000元，佛山市**有限公司负担20002元。

裁判日期

二〇一五年三月九日