蓝**,朱**与张**,佛山爱**限公司,佛山市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人蓝仁才、朱**因与被上诉人张**、佛山海**限公司（以下简称海捷投资公司）、佛山市**有限公司（以下简称爱**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民三初字第79号民事判决，向本院提出上诉。本案经本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，广州市**工程公司（以下简称三**司）于2002年取得房屋建筑工程施工总承包三级资质证书。该公司于2010年6月14日出具《授权委托证明书》，授权蓝仁才与海**公司联系承建宿舍楼工程事宜（有效期限为2010年6月30日）。

2010年7月1日，张**（甲方）与蓝**、朱**（乙方）签订《工程承包合同》，约定：甲方将位于广东佛山**迪鞋业公司与奥**司之间的地域拟建的楼房三栋即新厂区A、B型宿舍楼的建筑工程（以下简称涉讼工程），按投影面积每平方米240元（基础包括在内）、包*、包机械、模板、不包料的形式发包给乙方；乙方按甲方提供的建筑图纸进行施工，所需人工费均由甲方负责；合同签定之日起210天完工，雨天、停电、假日除外；经甲方负责人确认后，由甲方直接付款给乙方；甲方按工程进度预付给乙方部分资金，即完成基础付5万元，一至六层每完成一层框架付3万元，工程完工后经甲乙双方验收合格后一个月内付全部工程款的97%，留3%一年内无质量问题结清给乙方；在本工程内如有更改图纸和附加工程，甲方必须签证按实做工程量计算给乙方；如甲方造成不正常施工的，甲方负责工人的生活费（每人每日20元）等内容。

2010年8月24日，蓝仁才与吕**签订《工程承包合同》，约定：蓝仁才将涉讼工程中室内外装修工程发包给吕**。蓝仁才、朱**持有一份结算单原件，蓝仁才与吕**均签名确认：吕**班组施工总工资939140.93元，已付937708元。庭审中，证人吕**与张**均确认张**已向吕**支付增加工程款25万元。另外，蓝仁才、朱**确认李**是其分包外墙批荡、贴外墙工程的承接人；张**、海**公司、爱**公司持有《中**银行网银交易查询明细》打印件，并主张张**已向李**支付工程款3万元。

2010年9月1日，佛山市南**设办公室发出《停工通知》，认定新爱迪步行街没有办理有关施工手续，故责令其停工整改。

2010年11月14日，张**（甲方）与蓝**（乙方）签署《七层梁钢筋图》，并加注“乙方必须保证安全质量，甲方同意施工”的文字。

2010年12月10日，佛山市南**设办公室发出《关于实施强制停水、电的告知书》，对新爱迪步行街采取停水、电的强制措施。

2011年4月1日，陈**签署《二期工程修改（补充）通知书》，确认以下内容：1.2011年3月16日A1栋取消卫生间沉池（四至六楼）；2.A栋空调位两侧增加砌砖和空调位内增加贴外墙砖，客厅、窗台、走廊、走廊墙身贴瓷砖；3.2010年11月15日B栋修改格式改为一房一厅；4.2010年10月20日B栋修改空调板两侧增加砌砖；5.2011年3月20日B栋修改入客厅大门（0.95宽×2.22高）；6.外墙砖修改颜色；7.2010年8月5日B栋增加电梯井一个；8.2010年8月10日B栋增加基础加深（1米）1至17轴。

2011年5月13日，陈**签署《二期工程修改（补充）通知书》，确认以下内容：1.B栋A栋A1栋首层增加内墙、砌砖，批荡工程按实做工程计价；2.A栋首层增加车库，即电梯二则；3.A、A1、B栋首层阳台护栏改为砌砖，内外贴外墙砖；4.B栋A1栋A栋增加所有地面贴地板砖，走廊墙身贴砖，墙身按每平方米18元计，地板每平方米11元计。

2011年6月13日，陈**签署《二期工程修改（补充）通知书》，确认以下内容：1.2010年10月15日，A栋附加层室内外装修；2.2010年11月25日，A栋卫生间排水管增加封闭砌砖批荡；3.2011年5月16日，A1栋、B栋厨房烟囱增加外批荡；4.2011年6月13日，A栋首层四至七轴增加车库。

蓝**、朱**持有一份《现场施工记录表》，陈**在该表中对涉讼工程（即A、B、A1栋工程）进行钢筋、混凝土检验的情况逐一签名确认，并注明“验收合格”或“验收”的文字。

2011年10月12日，蓝**、朱**向陈**递交《工程竣工验收通知书》、工程质量保修书及竣工图。

2011年10月25日，蓝**、朱**向陈**递交《结算书》，主张其应收工程款包括：1.主体工程（按合同约定结算）3658720.8元；2.其他增加的装修、修改、补充工程（按广东省定额计算）1862907.48元；3.张**、海**公司、爱**公司应退还扣除蓝**的钢筋损耗费5536元，合共5527164.28元。

双方均确认张**已向蓝仁才、朱**支付工程款323万元。双方均确认截至本案一审法庭辩论结束时涉讼工程已完工。

蓝**、朱**未取得建筑施工企业资质。

庭审中，张**、海**公司、爱**公司确认陈**为张**聘请的员工，但认为其参与涉讼工程过程中只负责追收材料，不负责验收、付款或工程质量监督。

2012年1月4日，蓝**、朱**诉至原审法院，请求法院判令：1.张**、海**公司、爱**公司承担连带责任，向蓝**、朱**支付承包工程劳务款共计2296341.03元；2.张**、海**公司、爱**公司连带责任承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院审理认为，有关合同主体与本案责任主体问题。本案系建设工程施工合同纠纷，张**以个人名义与蓝仁才、朱**签订建设工程施工合同，且亦由张**向蓝仁才、朱**支付工程款，故原审法院认定该合同的发包人为张**，基于合同相对性，张**是蓝仁才、朱**主张本案责任的相对方。虽然张**是海捷投资公司、爱**公司的法定代表人，但涉讼工程并非以该两公司名义发包，该两公司没有在上述合同中盖章确认，且该两公司亦非工程款的支付人，故该两公司不构成上述合同的当事人，蓝仁才、朱**在本案中主张该两公司承担连带责任，依据不足，原审法院不予采纳。

有关合同效力问题。蓝仁才、朱**未取得建筑施工企业资质，其与张**签订的合同因违反法律强制性规定而无效。虽然蓝仁才持有三**司向其出具的书面授权证明，但其一、签订合同时该证明效力期限已届满；其二、即便该授权有效，因签订合同的承包人并非三**司，故该授权关系实质上是一种借用资质的关系，亦违反法律强制性规定，因此，上述合同不因蓝仁才持有上述授权证明而生效。

合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方已确认涉讼工程完工，且张**在答辩中亦同意支付相应工程款，故蓝仁才、朱**向张**主张已完成工程之对价款条件成就。

有关应付工程款问题。（一）陈**签证的效力。陈**虽是张**的员工，但陈**作证时确认其与蓝**、朱**均为朋友关系，既是涉讼工程的介绍人，又与朱**有亲戚关系，因此，陈**与蓝**、朱**之间有较为明显的、密切的利益关系。本案中蓝**、朱**提交的陈**确认的签证内容对张**的权利构成重大影响，且对张**不利，故该内容应构成张**的真实意思表示方可确认其效力，但蓝**、朱**及陈**均无证据证明张**书面授权陈**验收工程或对工程变更、工程质量监督进行签证，张**亦不确认存有此授权，因此，基于公平合理、诚实信用的原则，原审法院对陈**有关张**授权其签署验收、结算等资料、陈**是管理工地全权代表的证言不予采信，亦不采纳蓝**、朱**提交的陈**签署的《二期工程修改（补充）通知书》及《现场施工记录表》作为认定张**应付款的凭证。（二）陈**签收的《结算书》是蓝**、朱**单方制作的材料，无证据证明其已送达张**，亦未经张**确认，故其亦不可作为认定张**应付款的凭证。（三）对于合同内已完成的工程款，蓝**、朱**主张3658720.8元（240元／平方米×15244.67平方米），但其据以证明该工程量的《丈量图》无原件核对，亦不被张**确认，不足以证明其主张；除此之外，无其他足够证据证明上述工程量；蓝**、朱**在庭审中亦明确表示不就其主张的工程量申请测量或鉴定，因此，蓝**、朱**应负举证不能的责任。原审法院根据现有证据，按张**自认的工程款数额，确定合同内张**应付蓝**、朱**工程款共3560630.4元。（四）蓝**、朱**主张增加装修、修改、补充工程款1862907.48元，对此应负举证责任，但其一、双方合同明确约定变更工程须张**签证，即便因合同无效而不适用该条款，但按照常理，工程变更须经双方合意，签证即为合意凭证，但蓝**、朱**就上述增加工程不能举证证明已经张**书面签证确认；其二、如前所述，蓝**、朱**据以证明该增加工程的陈**签证不可作为认定蓝**、朱**完成工程或张**应付款的凭证；其三、双方合同约定涉讼工程为整体的土建工程，而蓝**、朱**围绕上述增加工程而在《结算书》中罗列的项目，根据日常生活经验理解亦属于土建工程的构成部分，故蓝**、朱**既无足够证据证明上述工程由蓝**、朱**实际完成了，又无足够证据区分这些工程不同于合同内工程，从而证明这些工程属合同外附加工程；其四、蓝**、朱**在庭审中明确表示不申请工程量鉴定，故原审法院亦不能根据专业测量的结果确定蓝**、朱**存在合同外增加工程的事实、该增加工程的数量与对应价值。因此，蓝**、朱**有关增加工程的主张无据，原审法院不予采纳。（五）蓝**、朱**主张钢筋损耗费5536元，对此应负举证责任，但蓝**、朱**无足够证据证明其在涉讼工程中产生钢筋损耗费的事实、该费用的具体数额及该费用与张**之间的因果关联，故本院对蓝**、朱**该主张不予采纳。综上，张**应付蓝**、朱**工程款共3560630.4元。

有关已付工程款问题。（一）双方均确认张**已付蓝**、朱**工程款323万元，故原审法院将其作为认定依据。（二）虽然吕**确认其收到张**工程款25万元，但其一、蓝**、朱**均主张该款为增加部分的工程款，即其不应包含于双方合同约定的工程范围之内，而前述张**应付工程款实质上是指合同范围内的工程款；其二、张**并无证据证明其经蓝**、朱**授权代蓝**、朱**向吕**支付工程款，因此，双方之间并未就张**代付款在其应付工程款中扣减达成合意，故原审法院不将上述25万元作为已付款在应付工程款中扣减。（三）张**主张其代蓝**、朱**向李军朝支付3万元，但其出示的凭证为转账打印件，无其他证据印证，李军朝亦没有到庭确认收到该款，且张**也无证据证明蓝**、朱**授权张**代向李军朝支付工程款，故原审法院亦不将该3万元作为已付款在应付工程款中扣减。综上，张**已付款为323万元。

综上所述，张**尚欠蓝**、朱**工程款330630.4元（3560630.4元-323万元）未付，事实清楚。虽双方合同约定全部工程款中留3%在涉讼工程验收合格后一年内无质量问题的情况下结清，但该合同无效，故该约定自始不具有法律约束力，则蓝**、朱**在原审法院核定数额范围内主张工程款，条件成就，原审法院予以支持；超出部分，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2007年修正）第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、张**应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程欠款330630.4元予蓝**、朱**；二、驳回蓝**、朱**的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取12585.36元（蓝**、朱**已预交），由蓝**、朱**负担9455.36元，张**负担3130元；张**负担的份额，应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予蓝**、朱**，原审法院不另收退。

上诉人诉称

上诉人蓝仁才、朱**不服上述判决，向本院上诉提出：

一、原审判决认定事实不清。（一）原审判决认定海**公司、爱**公司没有在《工程承包合同》上盖章，亦非工程款的支付人，故该两公司非合同当事人错误。但涉诉工程建筑施工图纸清楚表明，所建项目工程是爱**公司宿舍。根据建筑行业的相关规定，设计单位是依据建设单位的委托，特别是建筑施工图，根据建设单位提供的用地性质、规划要求等进行图纸设计，图纸设计后还要经过建设单位工程所在地的规划部门和建设行政主管部门的审批，其他单位或个人无权委托设计单位在不属于自已拥有土地使用权的、没有规划许可证的地段，以自已的名义设计建筑图纸，设计单位不会同意非建设单位将名称写在委托设计的建筑图纸上，否则违反规划法。事实上，涉诉工程是由海**公司办理对外招商承建，涉诉工程施工中领用的材料也要通过海**公司员工的审批，323万元工程进度款亦是由海**公司员工在计量、验收、签证后，由爱**公司的出纳办理支付。上述事实充分证明，海**公司、爱**公司完全构成合同的当事人，原审法院对此事实认定不清。（二）原审法院认为陈**作为管理工地全权代表的证言不予采信，陈**签署的、签收的证据材料不能作为凭证，完全错误。陈**是爱**公司工龄12年的老员工，工作证上表明，爱**公司陈**，基建工程负责人，但原审法院认为陈**无权签署、签收涉诉工程的相关文件、材料，难道说涉诉工程三幢宿舍大楼，建筑面积15115平方米，在施工管理、监理过程中，张**、爱**公司、海**公司不用派人负责？事实是，涉诉工程在2010年7月初开工前，张**在海**公司办公室与蓝**、朱**双方开会，张**口头授权陈**作为涉诉工程的全权代表人，并向蓝**、朱**讲明，陈**对隐蔽工程项目的验收，工程进度付款，工程合同外修改、补充等项目，负责签字确认，因此，涉诉工程从开工至竣工，张**除了在A幢增加第七层的草图上亲笔签名外，对口头授权的事项未签过任何一个字，都是由陈**负责签名，正如证人陈**出庭作证时所说：“我作为爱**公司宿舍工程的全权负责人，虽没有张**亲笔授权，但有张**口头授权，爱**公司宿舍已于2011年11月竣工”，证人陈**作为基建工程负责人，对涉诉工程从开工至竣工，认认真真履行了张**口头授权的职责，如没有张**的授权，陈**敢在隐蔽工程和相关增加、修改、补充工程项目上签名确认吗？陈**的职责就是负责基建工程，即使其没有得到授权，其也就是有权签名确认的。原审法院认为陈**与朱**有些亲戚关系，陈**的签署、签收证据材料不能作为凭证，如此认定，完全不顾事实。（三）原审法院认定蓝**、朱**不能举证证明涉诉工程投影面积的结算及增加装修、修改、补充工程错误。涉诉工程是由蓝作才在现场施工建成的，蓝作才作为上诉方的一审代理人，对涉诉工程投影面积的工程量和相关增加装修、修改、补充工程，在施工中曾多次会同海**公司的员工进行过丈量（有丈量计算表为依据），结算时反复核实后才出具结算书，蓝**、朱**的证据就是结算书、丈量计算表。如张**、海**公司、爱**公司认为蓝**、朱**的结算书有误，应向原审法院申请，聘请有资质的第三方进行测量和鉴定，指定双方支付相关测量和鉴定费用，但原审法院处处偏袒对方，确认张**、海**公司、爱**公司不经过双方丈量计算的工程量为付款依据，不顾事实，无理否认蓝**、朱**提出的增加装修、修改、补充工程的证据。因此，蓝**、朱**特向二审法院申请，由二审法院委托专门机构，对蓝**、朱**施工完成的涉诉工程投影面积的工程量，和增加装修、修改、补充工程量进行测量和鉴定，测量和鉴定费用由蓝**、朱**先行支付。（四）原审法院分不清主体工程和土建工程的区别，认定事实错误。原审法院将双方签订的主体工程劳务承包合同，当作土建工程承包合同审理，认为主体工程就是整体的土建工程，认定事实错误。众所周知，在建筑行业施工中，土建工程包含基础、混凝土框架、砌体、下水道、化粪池、门窗安装、内墙及天花板批荡、外墙贴砖及地板贴砖等项目；而主体工程一般只有基础、混凝土框架、砌体三个项目。双方签订的《工程承包合同》第一条约定：“工程概况：……楼高共六层，首层只有外围砖体，无内隔墙，乙方只承建按图施工，下水道化粪池门窗以及室内外装修不包在内。”该条款已充分证明蓝**承包的是主体工程施工，涉诉工程施工图纸总说明中也可证实，打有“√”的只有基础、混凝土框架、砌体项目，没有内外墙贴砖、地板贴砖等施工项目。从工程造价上同样可证明，投影面积每平方米240元人工费，是不能完成六层楼混凝土框架结构所有土建工程施工的，建筑工程造价师都知道，投影面积每平方米240元人工费，能完成主体工程已经是低廉的劳动力价格。

二、原审法院理解合同条款错误。双方签订的《工程承包合同》第八条约定：“在本工程内如有更改图纸和附加工程甲方必须签证按实做工程量计算给乙方。”原审法院将“甲方必须签证”，理解为张**不签名，对更改图纸和附加工程就可以不认，完全错误。正确的理解是：“本工程内如有更改图纸和附加工程，甲方签证是必须的，甲方不签证，不影响按实做工程量计算给乙方。”因为，按照张**、海**公司、爱**公司要求更改图纸和附加工程施工，受益人是张**、海**公司、爱**公司，其就应该支付相应劳务款，支付农民工的血汗钱。蓝*才在本工程内有更改图纸和附加工程1862907.48元，通过双方丈量计算，有张**、海**公司、爱**公司现场工程负责人陈**的核实并签证确认，涉诉工程的工人都是蓝*才、朱**请来施工的，蓝*才与各施工班组都签订有施工合同，有支付施工班组工资，有未结算的所有证据，蓝*才完成的工程量经得起任何部门的计量，建筑工程成果是见得到、摸得着的产品，事实摆在眼前，原审法院认为张**不签名就可以不认，属于理解合同条款错误。

三、原审法院适用法律不当。本案应适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。

综上，原审法院认定事实不清，理解合同条款错误，适用法律不当，判决结果显失公平公正，请求二审法院判令：1.张**、海**公司、爱**公司承担连带责任，向蓝仁才、朱**支付承包工程劳务款2296341.03元；2、由张**、海**公司、爱**公司连带责任承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人张**、海**公司、爱**公司答辩称：一、原审判决认定海**公司及爱**公司不构成本案适格合同当事人，对陈**的证言不予采信，认定事实清楚，适用法律正确。二、原审法院根据现有证据，按张**自认的工程款数额，确定合同内张**应付的工程款是正确的。蓝仁才、朱**在原审庭审中明确表示不申请鉴定或测量，应负举证不能的责任。由于蓝仁、朱**未取得建筑施工企业资质，涉讼工程至今未能竣工验收投入使用，已对张**造成巨大经济损失，不同意由第三方鉴定机构进行测量和鉴定。三、请求二审法院确认张**已代蓝仁才、朱**垫付了李**工程款3万元，并判决从张**应付工程余款中扣减。蓝仁才、朱**在原审诉讼中确认李**是分包外墙批荡、贴外墙工程的承接人，即可认定张**支付给李**的3万元是属于合同内张**应付给蓝仁才、朱**的工程款。张**提交的李**书写的证明及网银交易查询明细、里水镇劳动部门出具的证明等可以证明李**代张**垫付了3万元工程款，该款应从张**应付工程款中扣减。

在二审诉讼中，蓝**、朱**提交证据如下：

证据1.陈**爱**公司《工作证》、陈**《工程材料取样和送检见证人登记证》、《工程材料取样和送检见证人授权书》、《证明》各一份，拟证明陈**一直在为张**负责基建工程。张**质证认为，《工作证》只是进爱**公司的证明，《工程材料取样和送检见证人授权书》、《工程材料取样和送检见证人登记证》、《证明》与本案工程无关，且该证据反映的工程没有验收。

在二审诉讼中，张**、海**公司、爱**公司提交证据如下：

证据2.2012年1月16日《劳动争议调解申请书》，拟证明蓝*才发包工程的承接人吕**、李**曾申请劳动争议调解事实。

证据3.李**于2012年1月18日出具的《证明》和《收据》各一份，拟证明张**为蓝仁才、朱**垫付工程款的事实，《收据》证明李**已收合同内工程款3万元。

上诉人蓝仁才、朱**质证认为，在劳动争议调解申请的时间，其已被打，被迫离开了施工工地，不清楚有无劳动部门的调解，其确实有欠工人工资，也没有与工人结算。张**、海**公司、爱**公司要求扣减3万元，因其未提出上诉，故不属于本案审理范围。

在二审诉讼中，张**、海**公司、爱**公司申请证人李*朝出庭作证证实其向李*朝支付工程款3万元，并主张该3万元系为蓝仁才、朱**垫付。李*朝称，蓝仁才找其做工程，其从蓝仁才处承包工程，与蓝仁才有签订合同，做完工程后未收到钱，找张**拿钱，张**给了3万元。蓝仁才、朱**对张**垫付该3万元的事实予以确认。

在二审诉讼中，本院根据蓝**、朱**申请，依法委托佛山市**询有限公司（以下简称粤**公司）对蓝**、朱**主张的增加工程（案涉建筑的室内外装修工程、修改、补充工程）的工程款进行鉴定。2013年11月20日，该司出具粤辉咨字（2013）第025号《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为该部分工程的工程款为1564539.05元。本院依法向双方当事人出示粤辉咨字（2013）第025号《工程造价咨询报告书》及鉴定费用发票（金额为30000元）。

蓝**、朱**质证认为，鉴定费用发票无异议；对《工程造价咨询报告书》异议如下：漏算了A栋车库的室内装修、宿舍三栋楼天面水泥砂浆批荡防水项目，综合脚手架分摊时间有误，三栋楼实际使用的是红砖而非设计图纸要求的蒸汽沙质砖，应按红砖计算人工费。2014年6月20日，蓝**、朱**撤回了上述异议，并对粤辉咨字（2013）第025号《工程造价咨询报告书》的鉴定意见予以全面确认。

张**质证对鉴定费用发票无异议，但：1.对《工程造价咨询报告书》所述的合同约定工程范围之外的室内外装修工程，其同意原审判决的认定，即蓝**、朱**所罗列的项目，根据日常生活经验理解属于土建工程的构成部分，属双方合同约定的工程范围，不应另行计算工程款。2.对于更改、补充工程范围，必须按双方合同第八条规定，以张**确认的签证为依据，其没有签证的，不应计算工程款。3.法院在委托函中已明确，鉴定时应注意蓝**、朱**是没有建筑施工资质的施工队，没有建筑施工资质，连最低资质都不可能达到，由于没有施工资质，无法办理涉讼工程的报建手续等致使工期延误240多天，至今仍未取得相关竣工验收手续，但《工程造价咨询报告书》的人工和管理费按《佛山工程造价信息》的平均值考虑及参考《广东省建筑与装饰工程综合定额》考虑是不正确的，案涉工程有安全质量问题，由谁来承担，若存在增加及定价，则按《工程承包合同》第8条约定必须由张**方签名确认为据。4.《工程造价咨询报告书》第（1）外墙瓷片，（3）内墙批荡，（4）里脚手架，（5）天棚抹灰，（9）空调板增加砌砖，（10）厨房烟囱批荡，（11）首层阳台砌砖，（13）厨房贴瓷片，（18）外墙综合脚手架（竹条架），（19）电梯架脚手架（竹条架），以上十项属于《工程承包合同》约定的蓝**、朱**施工范围，不应另行计算。《工程造价咨询报告书》第（4）地板砖，（6）走廊墙裙、（7）踢脚线，（8）首层砌砖，（12）首层阳台内贴瓷片，（14）卫生间贴瓷片，（15）楼梯块料面层，（16）楼梯踢脚线，以上八项属于张**与吕**合同项目范围，不应计算入增加工程范围。《工程造价咨询报告书》第（2）外墙喷涂料，第（17）基础加深挖运土方，填回石粉，第（20）垂直运输工程，无以上项目。综上，张**对《工程造价咨询报告书》的内容及计算金额不认同，涉讼工程施工不符合法律规定，属于违建工程，由此带来的损失由蓝**、朱**承担。

针对张**的上述异议，粤**公司答复称，工程质量是否合格不属于其司法鉴定范围，鉴定意见的增加工程款金额与施工人有无资质无关，鉴定意见参考《佛山工程造价信息》以及《广东省建筑装饰工程综合定额》作为依据无误；发包方代表在《二期工程修改（补充）通知书》上签名，即认可了签证增加工程；《工程造价咨询报告书》第（1）外墙瓷片，（3）内墙批荡，（4）里脚手架，（5）天棚抹灰，（9）空调板增加砌砖，（10）厨房烟囱批荡，（11）首层阳台砌砖，（13）厨房贴瓷片，（18）外墙综合脚手架，（19）电梯脚手架，根据双方《工程承包合同》的约定，不属于蓝仁才施工范围，但属于签证增加工程范围；《工程造价咨询报告书》第（4）地板砖，（6）走廊墙裙，（7）踢脚线，（8）首层砌砖，（12）首层阳台内贴瓷片，（14）卫生间贴瓷片，（15）楼梯块料面层，（16）楼梯踢脚线，鉴定机构未见到张**与吕**签订的合同，该项目已单独列明，是否属于蓝仁才、朱**施工完成，由法院认定；第（2）外墙喷涂料属阳台墙面部分，属于增加的外墙装饰工程；第（17）基础加深挖运土方，系根据2011年4月1日签订的《二期工程修改（补充）通知书》第8条考虑的；第（20）垂直运输工程是针对新增的多层建设物室内外装饰工程考虑的，主要是对室内外装饰工程所用到的主要材料的垂直运输。

本院认为

本院审查认为，证据2的证明内容与本案处理无关，本院对证据不予采纳。证据3能与李**当庭作证陈述内容相印证，且蓝仁才、朱**对张**代垫付李**工程款3万元的事实予以确认，故本院对证据3以及李**的证言予以确认。对鉴定费用发票的真实性予以确认。对证据1和《工程造价咨询报告书》的审查意见，详见“本院认为”部分。

经审查，原审查明的事实清楚，本院予以确认。

另查明，蓝**、朱**（乙方）与张**（甲方）于2010年7月1日签订的《工程承包合同》第1条约定：“工程概况：该建筑称为新厂区AB型宿舍楼，属钢筋混凝土框架结构，楼高共六层，首层只有外围砖体，无内隔墙，二至六层有内外隔墙，乙方只承建按图纸施工，下水道、化粪池、门窗以及室内外装修不包括在内。”第2条约定：“承包方式：……在施工过程中，甲方必须派出质监人员跟进资料整理，试件等费用由甲方负责。”第8条约定：“在本工程内如有更改图纸和附加工程甲方必须签证按实际工程量计算给乙方。”

在二审诉讼中，双方确认涉讼工程投影面积全部按单层计算为14835平方米。若单独就窗台板部分，按双层投影面积计算，蓝仁才、朱**认为应在单层的基础上增加385平方米，而张**则认为应在单层的基础上增加305平方米。

在二审诉讼中，李**出庭作证确认其已收到张**支付的工程款3万元。蓝仁才、朱**对张**垫付该3万元的事实予以确认。

在原审诉讼中，吕**出庭作证时确认其已收到张**向其支付工程款25万元。蓝仁才、朱**称，若吕**果真收到该25万元款项，可从张**应支付给其的工程款中扣除。

海**公司于2012年2月24日经工商行政部门依法核准变更为佛山海**限公司。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最**法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本院对蓝仁才、朱**的上诉作如下审查：

一、关于合同主体及本案责任主体的问题。本案系建设工程施工合同纠纷，根据蓝*才、朱**提供的《工程承包合同》，合同载明的发包方为张**，承包方为蓝*才、朱**，合同落款签名的也是张**、蓝*才与朱**，虽张**在签订合同时系爱**公司的法定代表人、原佛山爱**限公司的法定代表人，但《工程承包合同》上并没有加盖原佛山爱**限公司和爱**公司的印章，也无证据证明张**系以该两公司的法定代表人的身份与蓝*才、朱**签订合同，故原审判决认定案涉工程的发包人为张**并无不当，本院予以维持。基于合同的相对性原则，因案涉合同而引发的责任，理应由张**承担。因此，原审判决对此项处理正确，本院予以维持。蓝*才、朱**的该项上诉主张不成立，本院不予支持。

二、关于工程款的问题。蓝仁才、朱**未取得建筑企业施工资质而与张**签订《工程承包合同》，故根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，该合同为无效合同。虽案涉《工程承包合同》无效，但张**已接收案涉工程并投入实际使用，可视为张**认可涉工程质量，故参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，张**应向蓝仁才、朱**支付工程款。

（一）《工程承包合同》约定范围内的工程款问题。根据《工程承包合同》第2条的约定，合同约定范围内的工程款按投影面积计算，单价为240元／平方米。在二审诉讼中，双方确认涉讼工程投影面积全部按单层计算为14835平方米。若单独就窗台板部分，按双层投影面积计算，蓝仁才、朱**认为应在单层的基础上增加385平方米，而张**则认为应在单层的基础上增加305平方米。本院认为，所谓投影面积，是指每一楼层的最大横截面所形成的垂直投影面积，每一楼层中不同部分可能会形成多个投影，如窗台的上下板即可形成两个投影，但这些部分均属于每一楼层的必要构成部分，其投影面积已在单一楼层最大横截面所形成的投影面积之中，故不能重复计算。因此，本院对蓝仁才、朱**关于窗台板部分应按双层计算投影面积的主张，不予支持；本院认定涉讼工程投影面积全部按单层计算，根据双方的确认，《工程承包合同》约定范围内的工程投影面积为14835平方米，该部分的工程款为3560400元（14835平方米×240元／平方米）。蓝仁才、朱**主张合同约定范围内的工程款为3658720.8元，对其主张中超出本院确认部分，本院不予支持。

（二）关于增加部分工程款的问题。1.关于蓝**、朱**是否完成增加工程的问题。首先，根据张**与蓝**、朱**签订的《工程承包合同》第1条的约定，蓝**、朱**承包工程范围不包括案涉工程的化粪池、门窗、室内外装修，且按合同约定首层只有外围砖体，无内隔墙。因此，案涉建筑物的化粪池、门窗、室内外装修、首层内隔墙均不属于蓝**、朱**《工程承包合同》约定的施工范围，属于增加工程范围。其次，根据陈**签署的2011年4月1日、5月13日、6月13日签署的《二期工程修改（补充）通知书》，在案涉工程建设过程中，存在修改、补充工程。原审未予采信陈**签署的前述《二期工程修改（补充）通知书》不当，本院予以纠正。第一、蓝**、朱**为主张增加工程款，在原审诉讼中提供了陈**签署的前述三份《二期工程修改（补充）通知书》以及《现场施工记录表》，等证据，并申请陈**出庭作证，以证实陈**负责涉讼工程事务，有权签署相关文件。陈**也称就工程的增加与修改方面，除张**外就只有其签署，张**有口头授权其签署。张**虽对此提出异议，但其也确认陈**系其工作人员，断断续续跟随其十多年了，没有固定工作，但工作内容包括采购、建筑工程、装修等，有参与涉讼工程，如材料的追收，但不负责涉讼付款、工程质量方面的监督与验收。第二、蓝**提供的《二期工程修改（补充）通知书》以及《现场施工记录表》，反映出陈**在案涉工程施工方面，对工程质量进行确认与监督，对修改、补充工程进行签证确认。第三、根据蓝**、朱**在二审诉讼中提交的陈**爱**公司《工作证》、陈**《工程材料取样和送检见证人登记证》、《工程材料取样和送检见证人授权书》、《证明》，可证明陈**为张**的工作人员，系基建工程部门负责人，爱**公司曾授权陈**作为其在建工程的工程材料取样和送检的见证人。第四、根据《工程承包合同》第2条的约定，在施工过程中，张**必须派出质监人员跟进资料整理。此约定符合建筑施工行业惯例，即发包方派人监督、跟进工程质量。根据日常经验法则，发包方会有质监人员跟进工程质量，对隐蔽工程质量，增加、修改工程进行确认，对工程质量进行日常监督和管理。但是，案涉工程建设过程中，除《七层梁钢筋图》有发包方张**的签名外，张**不能提供任何证据证明其按合同约定派出了其他工作人员作为质监人员跟进资料整理，对工程质量进行监督，对隐蔽工程质量进行确认。若陈**无权签名确认工程质量，无权签证，则无证据显示在案涉工程建设过程中，发包方有对工程质量进行过跟进与监督，明显有违反常理。综上，本院认为，虽陈**在原审出庭确认其与蓝**、朱**都是朋友关系，朱**是其弟弟妻子的姐夫，其介绍蓝**、朱**到工地施工，承包张**的工程，但陈**确实是张**的工作人员，负责案涉工程的施工，蓝**、朱**提供的证据1也可印证陈**为张**负责基建工程，即使其与蓝**、朱**存在前述关系，但并无证据证明其在施工过程中所履行的职务行为对张**不利。因此，本院认定陈**有权代表张**就案涉工程进行工程质量确认、签证，对二审证据1的证明内容予以采信，对陈**签署的《二期工程修改（补充）通知书》予以确认，对案涉工程存在增加工程的事实予以确认。《二期工程修改（补充）通知书》系在案涉工程施工过程形成，并由施工方蓝**、朱**持有，可据此认定蓝**、朱**完成了该《二期工程修改（补充）通知书》记载的增加工程。最后，张**主张增加工程为其请人完成，但其未能提供其与他人就增加工程签订的施工合同及相关证据予以证明，故对该主张，本院不予支持。相反，在二审诉讼中，张**申请的证人李军朝称是其从蓝**处承包工程，并与蓝**签订有《工程承包合同》。证人吕**在原审作证称其施工的增加工程是A、B栋地板砖、走廊的墙裙砖、A、B栋道层砌墙，批荡（除外转）、卫生间的贴瓷砖、墙角线、外墙的空调板等，增加工程约28至30万元左右，是蓝**让其做的。证人金*在原审诉讼中作证称，蓝**聘请其施工案涉工程A栋的装修工程，包括地板砖、墙裙砖、贴瓷片。证人陈**在原审诉讼中作证称，蓝**聘请其施工案涉工程A1栋的室内装修工程，铺地板砖、墙裙砖、批荡、电梯井门口。由此可见，室内外装修工程确系蓝**请人施工完成的，而非张**雇请施工完成。综上，本院认定蓝**、朱**在《工程承包合同》之外，完成了案涉建筑物的室内外装修工程以及《二期工程修改（补充）通知书》签证确认的其他增加工程。2.关于增加部分的工程款问题。经蓝**、朱**申请，本院依法委托粤**公司对蓝**、朱**主张的增加工程（案涉建筑的室内外装修工程、修改、补充工程）的工程款进行鉴定，鉴定意见该部分工程的工程款金额为1564539.05元。结合前文分析，案涉工程的室内外装修工程以及《二期工程修改（补充）通知书》签证认可的其他工程部分均属于蓝**、朱**施工完成的增加工程，而鉴定报告的鉴定范围并未超出此范围，虽张**对该鉴定意见提出异议，但鉴定机构对张**的异议进行了合理的解释与说明，且如前所述鉴定的增加工程的范围均不属于《工程承包合同》约定的蓝**、朱**施工范围，属于蓝**、朱**完成的增加工程，故张**的异议意见不成立，本院不予采纳。鉴定机构系有资质的鉴定机构，鉴定程序合法，鉴定的增加工程的范围与本院确认的增加工程的范围一致，鉴定意见的依据充分，故本院对鉴定意见予以采纳。因此，本院根据鉴定意见确认增加工程的工程款为1564539.05元，蓝**、朱**主张增加部分工程款为1862907.48元，对主张中其超出本院确认部分，本院不予支持。

（三）关于蓝**、朱**主张的钢筋损耗费5536元的问题。对此，蓝**、朱**负有举证责任。虽《工程承包合同》约定蓝**、朱**包工不包料，但蓝**、朱**在本案中所举证据不能充分证明其在涉讼工程中产生钢筋损耗的事实、费用的具体金额、损耗产生的原因等，故原审法院未支持蓝**、朱**的该主张，并无不当，本院予以维持。

综上，本院认定张**应付蓝仁才、朱**的工程款共计5124939.05元（3560400元＋1564539.05元）。

三、关于张**已付工程款及应付工程款的问题。首先，双方确认张**已直接付给蓝仁才、朱**工程款323万元。其次，吕**确认已收张**支付工程款25万元，吕**在诉讼中说确认蓝仁才找其施工的，其所谓的增加工程部分属于蓝仁才、朱**施工完成的增加工程中的一部分，且蓝仁才、朱**在原审诉讼中确认若吕**确实收到该25万元，可同意在张**应付工程款中扣除，故本院认定张**代蓝仁才、朱**向吕**支付了工程款25万元。最后，李**在二审出庭作证时确认其已收到张**支付的3万元，且蓝仁才、朱**确认张**为其垫付了该3万元，故本院认定张**代蓝仁才、朱**向李**支付了工程款3万元。由此可知，张**实际已付蓝仁才、朱**工程款351万元（323万元＋25万元＋3万元），其尚欠蓝仁才、朱**工程款1614939.05元（5124939.05元-351万元）。

综上所述，上诉人蓝仁才、朱**的上诉主张部分有理，本院对其有理分部予以支持并作相应改判，对其无理部分依法予以驳回。二审基于新的证据对原审判决作改判处理，故原审判决基于原审证据认定的事实所作相应处理不属于错误裁判。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（一）项、参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、被上诉人张**应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程欠款1614939.05元予上诉人蓝仁才、朱**；

二、驳回上诉人蓝仁才、朱**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取12585.36元（蓝**、朱**已预交），由蓝**、朱**负担3375.36元，张**负担8810元。二审案件受理费22491.39元（蓝**、朱**已预交），由张**负担14619.39元，由蓝**、朱**负担7872元。二审鉴定费用30000元（蓝**、朱**已垫付），由蓝**、朱**负担10500元，由张**负担19500元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十八日