广州市**有限公司,龚**,吴**与建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广**有限公司（以下简称意匠公司）与上诉人龚**、吴**因建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省佛山市高明区人民法院（2012）佛明法民一初字第996号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条、第二十六条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、龚**、吴**应于判决生效之日起十日内返还工程款34276元给意匠公司；二、驳回意匠公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7779元，由意匠公司承担7000元，龚**、吴**承担779元。

上诉人诉称

上诉人意匠公司、龚**、吴**均不服上述判决，向本院提起上诉。意匠公司上诉称：一、龚**、吴**应返还意匠公司代缴的税金115236元。施工方收取工程款时应向税务机关缴纳税金、开具发票并交付发包方，这是施工方的法定义务。涉案工程的合法承包方是广东省**有限公司（以下简称广**建），案涉工程的税金亦是广**建支付的，但实际上，广**建将该笔税金当作已支付给意匠公司的工程款，而且广**建在（2011）佛*法民一初字第2021号案件中亦承认该笔税金实际上是由意匠公司支付的。也就是说，该笔税金根本上是由意匠公司支付的。因此，意匠公司实际上代龚**、吴**缴纳了该笔税金。原审法院认定涉案工程的工程款为1980000元，意匠公司代缴的税金为115236元（1980000元×5.82%u003d115236元）。二、龚**、吴**应返还意匠公司代缴的总包配合费59400元（1980000元×3%u003d59400元）。三、原审法院认定意匠公司向龚**、吴**支付的款项合计2014276元，扣除龚**、吴**应收的工程款1980000元，再加上意匠公司代龚**、吴**缴纳的税金115236元、总包配合费59400元，龚**、吴**应向意匠公司返还208912元（2014276-1980000＋115236＋59400u003d208912）。综上，上诉请求：1.撤销原审判决；2.龚**、吴**向意匠公司返还208912元；3.本案一、二审诉讼费由龚**、吴**承担。

被上诉人辩称

龚**、吴**对意匠公司上诉的答辩意见与其一审答辩意见一致。

龚**、吴**上诉称：一、原审法院认定事实不清，龚**、吴**是本案高明区看守所塔楼和围墙以及围墙天然基础石方开挖及土（石）方回填等施工工程的施工人，而原审法院错误认定围墙天然基础石方开挖及土（石）方回填是由肖**完成。本案中双方争议最大的工程部分是围墙的石方开挖和回填工程，针对该部分工程，从本案的事实可以充分证明该部分工程是由龚**、吴**完成。这些事实包括：第一，龚**、吴**与意匠公司签订《工程项目施工承包责任书》，意匠公司将看守所的塔楼和围墙工程分包给龚**、吴**承包，并且龚**、吴**有全部围墙基础和开挖工程的图纸资料；第二，佛山市高明建信工程**限公司（以下简称建**司）出具的看守所围墙和塔楼工程结算书时，已经依据送审资料将石方开挖、回填等工程项目纳入龚**、吴**的工程范围；第三，完成石方开挖的包工头出庭作证证实龚**、吴**雇请他们完成石方开挖工程，并提交了龚**、吴**支付风炮开挖和钩机工程款的收据；第四，意匠公司提交的付款凭证也证实了意匠公司向龚**、吴**支付围墙工程款的事实。这些事实和证据完整而且连贯，足以证明案涉看守所围墙基础开挖工程在龚**、吴**的承包范围内，并由龚**、吴**施工完成。意匠公司主张该围墙天然基础是案外人肖**施工完成，龚**、吴**认为这是意匠公司捏造的事实。理由如下：第一，龚**、吴**是看守所围墙和塔楼的总承包方，但从不认识肖**；第二，龚**、吴**和意匠公司签订《工程项目施工承包责任书》足以证明意匠公司已将看守所的围墙工程发包给龚**、吴**；第三，在龚**起诉意匠公司一案［一审案号（2011）佛*法民一初字第2021号］开庭时，意匠公司并没有提出这个事实，按正常来讲如果这部分围墙工程不是龚**、吴**所施工，意匠公司在第一次开庭时就应当提出这个事实，但其却在大半年之后才提出这个事实。且在原审法院审理的张*、张**诉意匠公司、龚**一案中，张*、张**要求支付龚**转包看守所工程的工程款时，意匠公司也没有提出过这个事实。因此，龚**、吴**认为意匠公司提交的肖**承包围墙天然基础风炮开挖的证据不可信。

二、建**司对龚**、吴**所做看守所围墙和塔楼工程的结算报告应当作为本案认定龚**、吴**施工工程款的依据。龚**、吴**针对所承包的高明看守所塔楼、围墙工程所主张的工程款，是以建**司出具的工程结算书作为依据的。建**司是广东四建、意匠公司指定的结算单位，是意匠公司要求龚**、吴**将工程竣工和施工资料交付给建**司进行结算的。而建**司同时也是高明区公安局委托的看守所总工程的结算单位。相对广东四建提交的由其自己来做的结算书，龚**、吴**认为，建**司是独立第三方，其具有工程结算的资质，而且是公安局看守所总工程的结算单位，所以，建**司的结算书应当被采纳。其次，法庭通过司法鉴定程序确定了工程价款鉴定单位后，在鉴定单位需要补足图纸等材料时，广东四建和意匠公司作为看守所工程的总包单位，并没有配合，故意隐藏与本案所涉工程鉴定工作相关的图纸材料，造成鉴定工作无法进行。最后，建**司出具的总造价696737.49元的结算书中，建**司的结算编制人曹**在计价表上写明“序号1、2按原送审资料计算（签证编号13），现（签证编号013）由四建朱*取回”，这一事实也表明广东四建的朱*到建**司拿走了龚**、吴**原来的送审资料，也证实了建**司是意匠公司认可的结算单位。

三、原审判决龚**、吴**承担421500元是错误的，在张*、张**起诉龚**、吴**、意匠公司和广**建案中，法院判决龚**、吴**、意匠公司和广**建连带清偿张*和张**工程款398071.96元。假设原审法院认定龚**、吴**的工程款1980000元属实，那么也说明是意匠公司拖欠龚**、吴**的工程款才导致龚**、吴**无法及时支付张*、张**的工程款所致。原审法院在案件中直接判决用意匠公司拖欠龚**、吴**的工程款来抵扣广**建在执行阶段支付给张*、张**的工程款，而且还计算了执行费、诉讼费和利息。龚**、吴**认为，根据（2011）佛中法民一终字第734号民事判决，广**建和意匠公司、龚**、吴**均有清偿张*、张**工程款的义务，因此，执行费、诉讼费、利息不应只由龚**、吴**来全部承担。意匠公司和广**建拖欠龚**、吴**工程款的事实已经很明确，只是原审法院在案件处理时扣除了张*和张**部分而已。正因为广**建和意匠公司拖欠工程款才导致龚**、吴**不能及时付款，因此，龚**、吴**认为原审法院判决421500元全部由龚**、吴**来承担是错误的，起码执行费、诉讼费和利息不应该由龚**、吴**承担。综上，上诉请求：1.撤销原审判决，驳回意匠公司的诉讼请求；2.本案诉讼费由意匠公司承担。

意匠公司的答辩意见与其上诉意见一致。

意匠公司二审期间提交广东四建出具的《关于佛山市高明区看守所建设工程完税及收取总包服务费的说明》一份，以证明意匠公司代龚**、吴**支付了税金及配合费。龚**、吴**质证认为，在合同无效的情况下，其无需支付税金及配合费。本院认为，龚**、吴**未对上述证据的真实性提出异议，故本院对其真实性予以确认。

龚**、吴**二审期间未提交新的证据。

本院查明

经审查，本院对原审查明事实予以确认。

本院认为

本院认为：意匠公司诉请返还部分工程款，结合诉辩双方的意见，本院对本案分析如下：

关于税金的问题。意匠公司将案涉工程分包给龚**、吴**，龚**、吴**相对于意匠公司而言，是工程承包人。虽然本案合同无效，但龚**、吴**依然享有参照合同约定向意匠公司请求支付工程价款的权利。同样，龚**、吴**因工程款的受益行为而负有承担建设工程款税金的义务。而且广东四建已开出发票，证明其已缴纳相应税金，其亦在龚**诉广东四建、意匠公司建设工程施工合同纠纷一案中承认已从支付意匠公司的工程款中扣除税金。因此，意匠公司上诉主张龚**、吴**应承担税金合理，本院予以支持。至于税金的数额，意匠公司与龚**签订的《工程项目施工承包责任书》中约定税率为6.7%，意匠公司二审上诉主张的税率为5.82%，上述两税率均高于广东四建出具的《关于佛山市高明区看守所建设工程完税及收取总包服务费的说明》中列明的税率3.88%，本院不予采纳。龚**、吴**与意匠公司在本案中均提供了案涉工程的工程结算书，两份结算书中均已计算出案涉工程含税总造价，列明相应的税金（单位：元）分别为54820.42＋10528.03＋2110＋2016.5u003d69474.95和54820.42＋6907.07＋2110＋2016.5u003d65853.99。因案涉工程价款无法鉴定，原审法院参考龚**、吴**与意匠公司各自主张的工程造价，采平均数的方式，酌定工程款为1980000元，为与该酌定方式保持一致，体现公平原则，本案税金数额也按上述两税金数额的平均值确定，即（69474.95＋65853.99）÷2u003d67664.47。龚**、吴**应负担税金67664.47元，该款应返还给意匠公司。

关于配合费的问题。由于配合费并非法定费用项目，也不属于工程款范畴，仅是双方之间约定的服务或管理的费用，由于案涉《工程项目施工承包责任书》无效，故合同中关于配合费的约定也当然无效，故意匠公司请求龚**、吴**支付配合费，缺乏事实和法律依据。本院不予支持。

关于421500元的承担问题。龚**、吴**将案涉工程违法分包给张*、张**，该行为应认定为无效，但考虑到张*、张**已进行实际施工，龚**、吴**应及时向其支付相应工程款。龚**、吴**是张*、张**所主张工程款的直接债务人，已生效的本院（2011）佛中法民一终字第734号民事判决对此亦已予认定。因龚**、吴**未及时支付工程款，导致张*、张**提起诉讼，龚**、吴**应承担相应的付款义务，包括诉讼费、执行费等实现债权的费用。由于龚**、吴**未按生效判决履行义务，广东四建、意匠公司承担连带责任，代替龚**、吴**向张*、张**支付工程款等共计421500元。广东四建将其履行部分的权利让渡予意匠公司，意匠公司因此就421500元对龚**、吴**享有追偿权。综上所述，龚**、吴**应向意匠公司支付421500元，原审判决对此处理正确，本院予以维持。

虽然龚**、吴**在本案中亦提出上诉，但其一审未提出反诉请求，且龚**在另案中亦提出与本案上诉主张第一、二点相同的上诉理由，本院对上述主张已在另案中审理，本案不作重复论述。

综上所述，意匠公司共向龚**、吴**支付2014276元（1592776元＋421500元），龚**、吴**依法可得的工程款为1980000元，其应当负担的税金为67664.47元，故龚**本案中尚需返还101940.47元。

据此，原审判决认定事实清楚，但处理部分有误，本院对有误部分予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2012）佛明法民一初字第996号民事判决第二项；

二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2012）佛明法民一初字第996号民事判决第一项为：龚**、吴**应于本判决生效之日起十日内返还工程款101940.47元给广州市**有限公司。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7779元，由广州市**有限公司负担5943元，龚**、吴**负担1836元；二审案件受理费4449.62元，由广州市**有限公司负1941.72元，由龚**、吴**负担2507.9元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十三日