中色第十二冶金建设公司与美联钢结构建筑系统（上海**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**设有限公司（以下简称中色公司）因与被上诉人美联钢结构建筑系统（上海**限公司（以下简称美**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、中**司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程欠款14356元及以此为本金从2009年10月16日起至判决生效之日止按日万分之五计算的违约金予美**司；二、中**司应于判决发生法律效力之日起十日内返还工程质保金33950元并支付以此为本金从2010年10月16日起至判决生效之日止按日万分之五计算的违约金予美**司；三、驳回中**司其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取503.8元，由中**司负担。

上诉人诉称

上诉人中**司不服原审判决，向本院提起上诉称：关于管理费的问题。按照举证规则，是否扣除举证责任在美**司，中**司的支付凭证清晰可见，特别是美**司一审确认收到中**司支付的款项共计5511570元（包括买卖合同案件），一审法院仅仅按照合同条款字面理解并因中**司没有举证而令中**司承担举证不能后果，与法与证据都不符。关于代扣代缴营业税的问题。之所以至今没有开税票是因为美**司至今都没有提供其营业执照、组织代码证、税务登记证等有关证件，若没有美**司提供的上述有关证件是没办法开具营业税票的，因此责任不在中**司。至于按照3.83%的标准扣税是符合当地收税标准的，也和美**司给中**司的对账单据一致。关于变更工程的问题。没有证据证明舒*予是中**司的人，恰恰美**司的物业交接单证明了舒*予是中色**限公司的人，有关工程变更确认单是舒*予签名确认的，中**司从没有和美**司确认工程变更事宜，和美**司确认工程变更事宜的是中色**限公司。中**司和美**司签订合同第十六条第4款规定“如确需更改工程，须经中**司签名确认，才能施工”，没有证据证明中**司对美**司的申请变更工程进行了确认。关于违约问题。合同约定工期75天，但美**司折腾了一年多，构成违约。合同约定“若美**司违约每天支付违约金700元，但违约金上限不超过2100元。若中**司违约的话，每天违约金700元，一直计算下去”，明显不公平。若美**司违约的话，违约金不超过2100元，那么中**司违约的话也应该不超过2100元。美**司在承包过程中，多次违规被有关部门处罚，为此中**司多次代替美**司缴纳罚款。美**司在作业过程中一直使用中**司的电，中**司还有替美**司支付清理垃圾费等等，为此中**司当然应该扣除上述代垫费用，该有关扣款总数达4万余元。上诉请求：1.撤销一审判决，驳回美**司全部诉讼请求；2.美**司承担诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人美联公司未发表答辩意见。

二审期间，上诉人中色公司向本院提交如下证据：

证据一、《钢结构安装工程专业分包合同》，以证明双方之间存在合同关系；

证据二、美**司出具的收据，以证明美**司收款情况；

证据三、单位工程费汇总表，以证明税金为3.83%；

证据四、工程付款对账单，以证明变更工程是美**司与中色**限公司的事，与中**司无关，美**司被扣款83430元；

证据五、中色公司出具的收款收据，以证明在施工现场综合考评中被扣款1万元，中色公司为美**司垫付该款；

证据六、九月份工程综合考核通报、十月份工程综合考核通报，以证明美**司因违规以及工程进度滞后被扣款；

证据七、通知单、机械使用说明、建筑生活垃圾外运费用分摊表、现场费用清单，以证明中色公司为美**司垫付了部分费用。

被上诉人美联公司未发表质证意见。

二审期间，被上**公司未向本院提交新的证据。

经审查，本院对证据审核如下：因上诉人中色公司提交的证据不属于《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“二审程序中的新的证据”，本院不作审查。

本院查明

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，本案二审争议焦点是中**司上诉主张的管理费、营业税等费用应否予以支持。双方于2008年7月18日签订的《钢结构安装工程专业分包合同》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。关于管理费，中**司上诉主张应扣除70万元的管理费21000元，因合同约定管理费在中**司付款时按付款比例扣除，现中**司主张此前未扣管理费与约定不符，也未能提供证据予以证明，故本院对其该项上诉请求不予支持。关于营业税，中**司上诉主张按照3.83%的标准扣税，因合同约定中**司代扣代缴营业税应提供完税证明，现中**司并未举证证明其已代缴营业税，故本院对其要求以代缴营业税抵扣质保金的上诉意见亦不予支持。关于变更工程量的问题，中**司上诉主张其未与美**司确认过工程变更事宜，但是美**司持有《工程变更确认单》以及《美联钢构物业交接单》的原件，原件均由舒*予签字确认，且上述两组原件内容关联、相互印证，中**司虽提出舒*予是中色**限公司的人，并未提供证据证实，故原审判决认定舒*予有权代表中**司确认美**司完成的工程量正确，中**司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。中**司上诉主张美**司迟延完工应承担违约金，中**司代美**司缴纳罚款、水电费及清理垃圾费等费用，美**司应返还该费用予中**司，因上述主张并未在一审提出，中**司亦未提出反诉，其二审提出属于新的主张，不属于二审法院处理范围，故本院对此不予审查。

综上，中色公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费1007.65元，由上诉人中色十二冶金建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十一日