湖南**限公司与杨**,佛山市南**民委员会,邝**,邬**,佛山市中**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称创**司）因与被上诉人杨**、佛山市南**民委员会（以下简称狮南村委会）、邝**、邬**、佛山市中**程有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第353号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：创**司为房屋建筑工程施工总承包壹级**公司。2010年12月30日，邝**（发包人，甲方）与邬**（承包人，乙方）签订《邝**狮山厂区工程施工合同》，约定工程名称为邝**狮山厂区仓库一、二、三、四；工程内容为土建；结构形式为框架；工期从2011年2月15日至2011年5月30日；合同总价约1035万元，按工程月进度付70％，在工程完成时付至工程总额的80％，经验收合格后3天内付至工程总额的90％，留10％在产权证办好后3天内付清。2011年1月10日，狮南村委会（发包人）与创**司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》，约定工程名称为邝**狮山厂区仓库一、仓库二、仓库三、仓库四；工程内容为图纸范围内的包工不包料，不包机械；工期拟从2011年1月10日至2011年6月10日，合同总价200万元。2011年1月11日，佛山市南海区狮山镇狮南村冯家村民小组（建设方，甲方）、邝**（投资方，乙方）、邬**（施工方，丙方）、创**司佛山分公司（管理方，丁*）签订《补充协议书》，约定就邝**狮山厂区仓库一、仓库二、仓库三、仓库四工程签订补充协议，甲方与丁*的合同只作报建使用，实际的合同价款以乙方与丙方签订的《施工合同书》为准，按报建合同额开具发票，所需税款由丙方按照当地金额负责，少缴或不缴产生的后果和责任由丙方承担；甲方负责处理工地相邻关系，做好配合丁*报建、验收、办证的相关工作；乙方负责工地“三通一平”，负责提供有效的图纸，负责监督工程进度、质量，并保证对丙方的工程款支付；丙方负责承包该项目工程任务，自行完成，并对工程业务、质量、安全负一切经济和法律责任，负责承建本工程的质量、工期、安全、保卫、防火用电安全、文明施工，在施工过程中应主动与乙、丁*联系，解决施工过程中的问题，共同搞好工作，严格遵守丁*公司的有关规章制度，抓好工期质量，维护丁*的声誉，按双方约定缴交管理费等；丁*负责协助丙方办理有关手续，协助丙方做好工程项目的有关开工前及竣工验收的指导工作，负责监督、指导丙方开展各项工作，发现丙方有违章行为，可根据有关规定进行处罚，直到丙方改正，共同将施工项目完成好。2011年3月10日，行政部门颁发四份《建筑工程施工许可证》，载明：建设单位均为狮南村委会，工程名称分别为邝**狮山厂区仓库一、仓库二、仓库三、仓库四，施工单位均为创**司，合同开工日期均为2011年3月10日，合同竣工日期均为2011年8月10日。

2011年12月3日，邝**（甲方）与邬**（乙方）签订《消防工程承包合同》，约定工程名称为邝**厂区消防给水安装工程，工程范围为厂区内仓库一、仓库二、仓库三、仓库四的室内外消火栓系统安装工程；不含税工程总造价250000元，该造价是本消防给水安装工程包工、包料、包安全、包报建、包验收、包出证的包干价；工程款的支付与结算按工程进度付款；施工期限自2011年12月3日至2012年1月2日。2011年12月2日，邬**（甲方）与杨**（乙方）签订《消防工程承包合同》，约定工程名称为邝**狮山厂区消防给水安装工程，承包范围为厂区内仓库一、仓库二、仓库三、仓库四的室内外消火栓系统安装工程；不含税工程总造价220000元，该造价是本消防给水安装工程包工、包料、包安全、包报建、包验收、包出证的包干价；合同签订乙方材料进场后5天内甲方付工程总造价的30％即66000元，工程全部完成后经双方验收合格后3天内四方再付工程总价造的40％即88000元，经消防部门验收合格并取得消防部分出具的（消防验收备案凭证）后3个月内付清余下30％即66000元；施工期限自2011年12月3日至2012年1月2日。2011年l2月8日至2011年12月18日期间，杨**支出194306.34元购买消防给水原材料。

2012年2月20日，邝**作为备案人进行了邝**狮山厂区内（仓库一至仓库四）土建、设施的建设工程消防设计备案。2012年4月18日，邝**作为备案人进行了邝**狮山厂区内（仓库一至仓库四）土建、设施的建设工程竣工验收消防备案，该备案表载明：建设单位：狮**委会，施工单位创高公司、中**司，其中创高公司的联系人为邬**。

另查，2012年6月25日，邬**与邝**对数，签名确认邝**狮山厂区仓库一、二、三、四工程总款为11794292元，其中包括了消防工程款250000元，该对数表备注注明工程款已结清。

2013年4月19日，杨**提起本案诉讼。诉讼中，创高公司自述收取邝**及邬**支付的600000元工人工资保证金，现已支出了约300000元给工人，当初口头约定剩余的保证金作为管理费。

杨**于2013年4月19日起诉至原审法院，请求：1.创**司、狮**委会、邝**、邬**连带支付工程款220000元给杨**；2.创**司、狮**委会、邝**、邬**连带支付逾期付款的利息（按中**银行同期贷款利率为基准，其中66000元从2011年12月8日开始计算利息，88000元从2012年2月24日开始计算利息，66000元从2012年7月18日开始计算利息）。

一审法院认为

原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”本案中杨**并无建设消防工程施工资质，其与邬**签订的《消防工程承包合同》违反了法律强制性规定，为无效合同。虽然杨**与邬**之间的承包合同无效，但杨**已完成了涉讼工程，且涉讼工程已进行了竣工验收，邬**等也未举证证明支付了工程款给杨**，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，杨**起诉请求邬**支付工程款220000元合法合理，法院予以支持。无效合同约定的违约责任条款也无效，但涉讼工程在2012年4月18日已竣工验收备案，邬**即应参照合同约定金额结算并支付工程款给杨**，邬**逾期支付工程款客观上造成杨**损失，从公平等价有偿原则考虑，邬**应按中**银行同期同类贷款利率支付从2012年4月19日起的利息予杨**，杨**主张邬**违约，按合同约定承担违约责任依据不足，超出部分法院不予支持。

狮**委会并非涉讼工程的实际发包人，其也不负有向施工人支付工程款的义务，杨**以狮**委会实质因涉讼工程受益起诉要求狮**委会承担支付工程款义务没有事实和法律依据，法院不予支持。邝**于2011年l2月3日与邬**签订《消防工程承包合同》，邬**再将该工程转包给杨**，杨**虽以中**司名义办理竣工验收手续，但杨**为涉讼工程的实际施工人，邝**为涉讼工程的实际发包人，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，邝**在本案中应在欠付邬**的工程款范围内承担责任。邝**于2011年12月3日与邬**签订《消防工程承包合同》约定工程款的支付和结算按工程进度付款，现邝**举证证明已结清了涉讼工程的工程款250000元予邬**，杨**在本案中主张邝**承担连带清偿责任依据不足，法院也不予支持。从2011年1月10日狮**委会与创**司签订的《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》及2011年1月11日签订的《补充协议书》来看，结合涉讼消防工程的设计备案及竣工验收备案均载明施工单位为创**司，法院认定涉讼工程是邬**挂靠创**司从邝**处承包，再转包给杨**，创**司将施工资质借用给邬**承揽工程，其作为被挂靠单位，负有监督管理责任，创**司应对邬**的债务承担补充清偿责任，杨**起诉请求创**司对本案债务承担连带清偿责任没有法律依据，法院不予支持。至于创**司与邬**之间的权利义务属其内部关系，可由其双方根据实际情况另行主张。

邬**、第三人中**司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出（2013）佛南法民三初字第353号民事判决：一、邬**应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款220000元及从2012年4月19日起至判决确定付款日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息予杨**；二、创**司对上述第一项判决确定的债务承担补充清偿责任；三、驳回杨**其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4840.45元（杨**已预交），由杨**负担60.45元，邬**、创**司负担4780元。邬**、创**司负担的部分应于上述付款同期迳付还予杨**，法院不另收退。

上诉人诉称

上诉人创**司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定创**司应对邬**的债务承担补充清偿责任错误。（1）建设工程消防设计备案表、消防设计备案受理凭证、竣工验收消防备案受理凭证并未载明施工单位为创**司，而建设工程竣工验收消防备案表上载明的施工单位分别为创**司和中**司。《建设工程消防监督管理规定》第二十一条规定及佛山市南海区建设工程消防验收办事指南第五点申报材料第（七）点规定，建设单位申请消防验收应提供施工、工程监理、检测单位的合法身份证明和资质等级证明文件，以上说明该涉讼工程报建及验收必须要有合法的施工单位施工，而创**司根本没有消防工程的施工资质，不可能超越资质范围去承接工程，该建设工程竣工验收消防备案表上之所以载明两个施工单位，实际上是邝**工程的土建施工单位创**司及该工程的消防专业工程施工单位中**司。杨**在该案一审时也明确承认该涉讼工程是其挂靠中**司进行施工。因此创**司不是名义上的施工单位（即挂靠单位）。至于该建设工程竣工验收消防备案表上注明联系人为邬**，事实情况是该涉讼工程的验收是杨**去办理的，创**司作为邝**工程的土建施工单位没有理由不配合其验收（土建施工单位必须在验收表上盖章）。杨**在办理验收备案的过程中拿资料到创**司处盖章，并未提出异议，所以创**司在其资料上盖章，至于该联系人为“邬**”（实际应为邬**）是杨**在办理的时候填写上去的，创**司对于该事情根本不知情，杨**是故意行为。创**司根本没有授权给邬**。（2）邝**提供的2011年1月11日签订的补充协议书是对邝**土建工程而言，与涉讼工程并无关联性，且该补充协议书说明，各方是独立民事主体，创**司与村委会签订的合同只作报建使用，实际上邝**与邬**签订有实际履行的合同，并且工程款由邝**直接付给邬**，并未支付给创**司。邝**与邬**签订的两份合同（包括土建工程合同和消防工程合同）上并未有创**司的任何盖章，该两份合同的签订创**司根本不知情，也从未授权任何人签订。因此该两份合同并未经过创**司的认可，邝**与邬**签订的合同只能约束邝**与邬**，邬**并不能代表创**司与邝**签订合同。假如创**司认可以上两份合同是邬**代表创**司与邝**签订，那么创**司根本就不可能同意邝**将所有工程款直接支付给邬**，根本就不会有该补充协议书。因此，创**司并未参与以上两份合同的签订，也并未授权邬**签订该两份合同，也不存在邬**挂靠创**司与邝**签订合同的事实。创**司在该邝**土建工程中只是参与管理，至于上缴管理费和开具发票由谁出费用，并不能说明邬**挂靠创**司，一审法院曲解了该协议的真实意思。（3）邝**与邬**签订的消防工程施工合同创**司从不知情，也并未授权邬**与邝**签订该合同，从该合同的内容上看，没有任何地方反映有创**司的信息，而且邝**从未告知创**司其与邬**签订的消防工程施工合同是邬**代表创**司签订的，创**司从未出具任何授权委托书要求邬**同邝**签订合同和支付工程款，创**司也从未收到过邝**消防工程的任何款项。邝**提供的与邬**签订的《消防工程施工合同》记载，“（一）甲方责任：负责提供消防报建和验收资料”，建设工程消防设计备案表显示录入人为邝**，说明该消防工程是邝**负责办理前期的报建手续，邝**知道创**司没有消防施工的资质，但依然私自与邬**签订消防施工承包合同，说明邝**是将该消防工程直接发包给邬**承包。邝**主张该消防合同是邬**代表创**司签订，没有事实依据。

二、杨**起诉创**司主体资格不适格。根据一审查明的事实，杨**是挂靠中**司施工涉讼工程，杨**与邬**签订涉讼合同，邬**并没有得到创**司的授权，杨**是基于对邬**的信任而签订合同，与创**司没有任何关系。

三、根据杨**与邬**签订的《消防工程承包合同》，在合同履行期间，邬**应向杨**支付工程款，即进场付30%，双方验收合格付40%，备案后付30%，而杨**主张直到该涉讼工程竣工验收备案，邬**并未支付任何工程款。现邬**已被刑拘，无法到法院参加庭审，杨**主张未收到任何工程款无法证实。即使杨**未收到任何工程款，其在未收到任何工程款的情况下来为邬**施工完成该涉讼工程，杨**应对自己的行为负责，其挂靠的中**司也应对涉讼工程负责。根据合同相对性原则，创高公司不应承担该涉讼工程的民事责任。

四、即使法院认为是邬**挂靠创高公司在邝兆明处承包该涉讼工程，按照现有法律也不应由创高公司承担责任。（1）邝兆明明知邬**挂靠，而私自与邬**签订合同。根据《广东**民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第十九条的规定，“发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任”，故邝兆明应承担过错责任。（2）《广东**民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十四条规定：“挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外”。从补充协议书来看，明确约定由邬**承担一切责任，根据该法律条款的解释，创高公司不应承担责任。（3）根据《广东**民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第四条关于挂靠经营纠纷案件的处理问题第5条规定：“挂靠者在挂靠期间，以自己或他人的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，被挂靠者不承担清偿责任。”涉讼合同是杨**与邬**签订，邬**是以自已的名义去签订该合同，杨**是基于对邬**的信任，而后挂靠在中**司去施工该涉讼工程。按照以上所述合同相对性原则以及法律规定以及该案事实情况，创高公司不应承担责任。

据此上诉请求：1.撤销原审判决，驳回杨**的诉讼请求；2.查清事实，依法改判；3.杨**等承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人杨**答辩称：一、一审判决基本正确，但本案所有被告应承担连带责任，由于考虑到诉讼成本，故没有上诉。二、创**司的上诉请求互相矛盾，本案应维持原判。

被上诉人邝**答辩称，一审法院关于邝**部分的判决是正确的，符合法律规定，土建及消防工程发包给创**司、邬**，邝**已支付全部工程款，无需承担其他支付责任。

被上诉人狮**委会、邬**、中**司在二审期间没有发表答辩意见。

上诉人创高公司在二审期间向本院提交证据如下：1.创高公司员工社保证明一份、创高公**员工社保证明一份，以证明邬**不是创高公司员工；2.刑事判决书复印件一份，以证明邬**已被湖北省随州市第一看守所关押，无法到庭，杨**提供的涉案工程合同是与邬**签订，只有杨**单方证明，不足以证明该合同的真实性；3.申明书一份，以证明创高公司对邬**与邝**签订的合同和邬**与杨**签订的合同均不知情，创高公司未收取涉案工程的任何工程款，涉案工程与创高公司无关，创高公司与邬**不存在挂靠关系；4.证人证言一份，拟证明内容与陈述内容相同；5.工程竣工验收报告（消防）复印件一份，以证明创高公司只是作为土建施工单位配合相关工程验收，并不清楚消防工程由谁来做，消防工程与创高公司无关。

被上诉人杨**质证认为：对证据1的关联性不予认可，与本案没有任何关系；证据2的真实性无法判断；证据3、4不能作为证据使用；对证据5的关联性不予认可。被上诉人邝**质证认为：对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，邬**一直是以创高公司的名义承揽工程；证据2与本案没有关联；证据3、4只是创高公司的单方陈述，也不符合证据规则，不应作为证据；对证据5的关联性不予认可。

被上诉人杨**在二审期间向本院提交证据如下：1.建设工程规划许可证（加盖创**司公章）一份，以证明邝**、邬**、杨**签订合同时，创**司确认消防工程发包给杨**施工，并且亲自在复印件上加盖公章交给杨**；2.创**司法人代表身份证复印件，以证明消防工程竣工后，因工程需验收，创**司亲自将资质证书和法人代表身份证交给杨**，用于消防工程的验收使用；3.创**司房屋建筑工程施工总承包资质证书复印件一份，以证明消防工程竣工后，因工程需验收，创**司亲自将其一级资质证书复印件加盖公章后交给杨**，用于消防工程验收使用，该证据同时证明，创**司属于邝**工程的总承包人。

上诉人创高公司质证认为：该三份证据是杨**办理验收时要求创高公司作为土建单位提供资料，创高公司在配合验收时已经说明创高公司是土建单位，与消防工程无关，前述证据不代表创高公司参与过消防工程。被上诉人邝**质证认为：对证据1的真实性、合法性没有异议，关联性难以确定，规划许可证是土建工程使用的，消防工程是否需要邝**并不清楚；对证据2、3的真实性、合法性难以判断，关联性也无法确定。被上诉人狮**认为：对上述证据的真实性无异议，但与狮**委会无关。

本院对上述证据作如下认证：对于创**司提供的证据，当事人对证据1的真实性没有提出异议，故本院对其真实性予以采信；证据2、5与本案无关，本院不予采纳；证据3属于创**司陈述，证据4中的证人为创**司代理人，其陈述亦属于当事人陈述范畴，本院对此在本院认为部分一并认定。杨**提供的3份证据，涉及创**司是否应对案涉工程欠款承担责任的问题，本院对此一并在本院认为部分进行认定。

被上诉人狮**委会、邝**、邬**、中**司在二审期间均没有向本院提交新证据。

经审查，原审法院认定的事实正确，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二审期间的争议焦点在于创高公司应否对案涉消防工程欠款承担责任的问题。

创**司上诉认为案涉消防工程并非邬**挂靠创**司发包给杨**施工，创**司不具有消防工程施工资质，也不是案涉消防工程的名义施工单位，该工程与创**司无关，创**司无需承担任何责任。经审查，第一，从邝**与邬**所签《消防工程承包合同》来看，并无创**司盖章，其内容也无显示与创**司有关，而从邬**与杨**所签《消防工程承包合同》来看，亦无任何与创**司相关的内容，故从前述证据上看，邬**是以自己名义与邝**、杨**签订相关消防工程合同，并不足以认定邬**是挂靠创**司从发包方邝**处承包工程后再转包给杨**。第二，从本案查明的事实来看，创**司并不具有消防工程的施工资质，故并不存在邬**需挂靠创**司承接案涉消防工程的前提。第三，从创**司在二审期间提供的证据1来看，邬**也不属于创**司员工，且没有证据证实创**司授权邬**代理其签订相关合同，故邬**签订合同的行为也不能认定与创**司有关。第四，杨**认为创**司确认案涉消防工程发包给杨**施工，并在二审期间提供了3份证据佐证。经审查，其中证据1并不能反映案涉消防工程是由创**司发包给杨**，证据2、3上虽然标明了仅限消防验收备案使用，但并不足以认定是由创**司发包案涉消防工程，而且创**司作为报建的土建工程承建单位亦能合理解释是为协助杨**办理消防验收所用。因此，本院对杨**提供的3份证据均不予采信。综合上述分析，本院确认案涉消防工程是由邝**直接发包给邬**个人承包，邬**再转包给杨**施工，该工程与创**司无关，创**司无需承担任何责任，案涉工程款应由合同相对方邬**支付。创**司的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院认为创**司需就邬**所欠案涉消防工程款承担责任，处理不当，本院予以纠正。创**司在二审期间提供的证据3、4中与本院前述认定一致部分，本院予以采信。

此外，创**司在二审期间向本院申请要求调查案涉工程是谁施工，以谁的名义施工和验收，中**司与创**司之间的关系。对此，杨**在一审庭审中已明确案涉消防工程系由杨**施工，杨**与中**司是挂靠关系，杨**以中**司名义办理消防验收，且本院已认定创**司在本案无需承担责任，故再进行前述调查并无必要，本院不予准许。

综上，创高公司的上诉主张成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第353号民事判决第一项、第三项；

二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民三初字第353号民事判决第二项。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费4840.45元，由杨**负担60.45元，由邬**负担4780元。本案二审受理费4600元，由杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月三日