佛山市南**有限公司与广东开**限公司、开平**有限公司、佛山市南**发有限公司、何**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称开**公司）因与被上诉人佛**程有限公司（腾**公司），原审被告开**有限公司（以下简称有兴建筑公司）、佛山市南**发有限公司（以下简称奥**公司）、何**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛**三初字第545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理该案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、有兴建筑公司应于判决发生法律效力之日十日内支付1317524.58元予腾**公司；二、何**、开**公司对上列第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回腾**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，受理费减半收取13006.61元（腾**公司已预交），由腾业机械公负担4677.75元，由有兴建筑公司、何**、开**公司负担8328.86元。

上诉人诉称

上诉人开平建**司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审事实不清，证据不足，判决开平建**司应对讼争工程款承担连带清偿责任错误。开平建**司与有兴建筑公司均具有独立的法人资格，没有隶属及合同关系。开平建**司没有将奥米茄花园的建筑工程分包给有兴建筑公司，奥米茄花园工程的建设与有兴建筑公司无关，腾**公司、有兴建筑公司之间签订的《土方挖运施工合同》也与开平建**司无关。开平建**司没有委托有兴建筑公司与腾**公司签订《土方挖运施工合同》，有兴建筑公司无权处置开平建**司相关的工程，腾**公司与有兴建筑公司签订《土方挖运施工合同》属恶意串通的行为，其双方应共同承担责任。奥米茄花园的建筑施工工程（土方挖运）是开平建**司自行组织人员施工将土方挖运，与腾**公司无关，开平建**司没有工程土方挖运的资质。腾**公司在原审提交的证据不足以证明其是土方挖运的施工人，也不能证实有兴建筑公司欠其工程款，且腾**公司没有工程土方挖运的资质。腾**公司无法提交施工过程的记录资料、土方挖运清单、工程验收报告和开平建**司、有兴建筑公司认可的结算单。如果腾**公司是土方挖运的施工人，必须具有上述资料的原件，腾**公司没有上述资料的原件，就不是土方挖运的施工人。另，腾**公司提出本案诉讼已超过诉讼时效。综上，请求二审法院：1.依法改判驳回腾**公司要求开平建**司承担连带责任的诉讼请求；2.本案一审、二审受理费由腾**公司负担。

被上诉人辩称

被上**械公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回开平建**司的上诉请求。

原审被告奥**公司对原审判决没有异议。

原审被告有兴建筑公司、何**未到庭亦未提交答辩意见。

二审期间，原审被告奥**公司向本院提交（2013）佛南法民三初字第424号受理案件通知书、民事起诉状、变更诉讼请求申请书各一份，证明在2013年5月21日奥**公司向佛山**民法院提起诉讼，请求开**公司、何**返还工程款1528126.14元，奥**公司已超额支付工程款，本案债务与其无关。

上诉人开平建**司质证认为：该案现还在审理阶段仍未审结，该组证据表明开平建**司与有**司无关，开平建**司没有委托过有兴建筑公司及腾**公司签订合同，该合同是有兴建筑公司与腾**公司签订的，与开平建**司无关。

被上**械公司对上述证据真实性、合法性无异议，关联性不予认可。

本院认为

经审查，本院认为，原审被告奥**公司提交上述证据与本案开平建**司上诉主张的责任认定问题不具有关联，对此本院不予确认。

经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，原审被告何宜兴于一审判决后提起上诉，但经法院催收，逾期未缴纳上诉费用，应视为何宜兴未提起上诉。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。首先，讼争地下室土石方施工主体认定问题。开**公司主张讼争地下室土石方工程系其自行组织人员施工完成，与腾**公司无关，与一审时自认该工程实际施工人为何**自相矛盾，二审亦未能提交相关施工图纸、工程量结算单反驳推翻腾**公司之举证，开**公司该抗辩缺乏证据支持，本院不予采纳。其次，讼争工程款认定问题。腾**公司不具备土石方工程专业承包企业资质，其与有兴建筑公司签订的《土方挖运施工合同》违反法律强制性规定，依法认定无效，但鉴于其实际施工完成讼争工程量，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，腾**公司要求有兴建筑公司支付相应的工程款正当合法，本院予以支持。因有兴建筑公司、何**、开**公司作为工程参与方、实际施工人，均未能提供涉讼工程工程量计算或结算资料，原审法院据此以奥**公司（业主方）主张工程量作为涉案工程结算依据，确定挖土石工程量合共73195.81立方米（抢险开挖650立方米＋合同工程量58213立方米＋超挖工程量14332.81立方米），并参照约定单价18元／立方米计算，认定腾**公司施工完成的土石方工程价款为1317524.58元并无不当，本院予以维持。最后，开**公司责任承担问题。根据已生效的（2012）佛**三初字第19号案件判决认定，涉案奥米茄花园施工过程中，开**公司与何**之间存在借用资质（挂靠施工）关系，开**公司对此未能举证推翻。故此，腾**公司与有兴建筑公司签订的《土方挖运施工合同》无效前提下，作为涉案的奥**公司工程总承包人开**公司依法应对腾**公司施工完成的1317524.58元工程款承担连带清偿责任，原审对此认定合情合理，本院亦予维持。至于开**公司提出的诉讼时效抗辩问题，因涉案施工合同无效且需本案诉讼才能最终确定讼争工程项目结算金额，腾**公司于2012年7月提起本案诉讼并未超出法定时效，开**公司该抗辩理据不足，本院不予采纳。

综上，开平建**司上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16657.72元，由上诉人佛广东开**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月十七日