珠海市**有限公司与珠海市**有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

审理经过

再审申请人珠海市建新钢结构**公司（以下简称建**司）因与被申请人珠**有限公司（以下简称航**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年1月26日作出（2010）珠中法民三终字第161号民事判决书，已经发生法律效力。建**司不服，向检察机关申诉。珠海市人民检察院向本院提出珠检民再建字（2013）8号再审检察建议，建议本院再审。本院经审判委员会讨论决定，于2013年10月17日作出（2013）珠中法民检建字第8号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人建**司的委托代理人刘升华、杨*，被申请人航**司的法定代表人朱**及其委托代理人高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2009年9月27日，一审原告建**司起诉至珠海市香洲区人民法院称，2007年4月27日，建**司与航**司双方经协商一致签订《协议书》，约定：航**司将珠海市**售中心钢结构制作安装工程委托给建**司制作安装完成，工程地点位于珠海市昌盛路，工程合同总造价为人民币6565430.17元，包工、包料、包工期；建**司执行航**司与业主（珠海华**限公司）签订的合同条款。在建**司依约进行施工的过程中，2007年8月5日，双方就华发世纪城销售中心钢结构工程增加工程量事宜签订《补充协议》，约定：增加内容为幕墙立柱及过梁，承包方式包工包料，工程造价为人民币45万元，吊机费、打水泥、补水泥、油漆、防火涂料等按现场签证后业主审批的价格为准全部追加给建**司。2007年9月13日，航**司对建**司增加的工程量予以了确认。建**司施工的钢结构工程于2008年2月28日验收合格，但航**司迟迟不与建**司进行工程结算。2008年7月3日，航**司再一次对建**司增加的工程量予以确认，同意按合同单价及华发预算部审定的单价为准进行结算，但航**司至今仍未与建**司就该钢结构工程进行结算，根据建**司向航**司提供的《关于华发世纪城销售中心钢结构工程对账单》，扣除航**司已支付的部分工程款及其他相关费用，航**司共拖欠建**司工程款合计人民币1455048.41元。根据航**司与发包方合同约定的结算条款，航**司应在2008年5月1日之前与发包方确定结算价款，2008年6月2日是航**司向建**司支付工程余款的起始日。从2008年6月2日暂计算至2009年7月21日，按照中**银行发布的同期一年至三年贷款利率56%计收利息，航**司应向建**司支付欠付工程款利息合计人民币133508.83元。鉴于航**司已构成严重违约，严重侵犯了建**司的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第60条、第107条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条、第18条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第108条之规定，建**司特向法院提起诉讼，请求法院判令：一、航**司向建**司支付拖欠工程款合计人民币1455048.41元；二、航**司向建**司支付上述拖欠工程款利息共计人民币133508.83元（从2008年6月2日起暂计至2009年8月20日，并计至航**司还款之日止，按照中**银行同期1-3期年贷款利率7.56%计收利息）；三、本案诉讼费用由航**司承担。

一审被告辩称

航**司辩称，一、2007年4月27日，建**司与航**司签订《协议书》，根据该协议，由建**司负责承建珠海市**售中心钢结构制作安装，工程合同总造价为人民币6565430.17元；同时约定：建**司应向航**司支付钢结构部分结算总额的5%及工程造价增加部分减除成本后余额的50%；包工、包料、包工期及执行航**司与业主签订之合同条款（即航**司与业主珠海华**限公司签订的《建筑工程施工合同》）等。二、2009年8月5日，双方签订《补充协议》，对增加工程量的项目进行了约定，但对吊机费、打水泥、补水泥、油漆、防火涂料等约定按业主审批的价格为准，航**司在增加工程的现场签证上（即增加工程造价确认表上）均注明：增加的工程量，合同原有约定单价的按合同执行，合同未有单价的按华发（业主）审批的单价定。由于业主单位即华**司至今仍未与航**司结算，故相关的单价亦无法确认。三、截止诉讼前，航**司已向建**司共计支付工程款及其他费用共计人民币6496344.25元；四、建**司承建的上述工程项目竣工验收后，航**司早在2008年12月28日已将相关工程资料及时移交给了业主公司即珠海华**限公司（该公司工程项目三部已盖章确认收到），要求业主公司办理相关工程的结算手续。但时至今日，业主公司仍没有对结算手续进行确认，导致航**司与建**司之间须以业主批准单价结算部分的工程项目无法进行工程价格的最终确认，包括应给付航**司工程造价增加部分减除成本后余额的50%那部分的款项亦没有确认。综上，建**司在其诉状中诉求的重要部分均是没有最后确认结算的部分，建**司以未结算的数据或其单方要求的数据作为其诉讼请求的依据毫无依据，应驳回建**司无理的诉讼请求，并对工程费用依合同约定进行结算，以保障航**司的合法权益。

一审法院查明

珠海市香洲区人民法院一审查明，2007年4月19日，航**司为分包方（乙方）、湖南省**总公司为总承包方（甲方）、珠海华**限公司为签约代理方、发包方签订《建筑工程施工合同》一份，其内容为：工程名称：华发世纪城二期1标段销售中心钢结构工程；开工日期：本工程预计2007年4月开工，具体开工时间以发包方发出的开工令为准；工期：销售中心的工期从开工日起为213天；竣工验收后30天内由发包方与乙方直接办理结算，60天内双方确定结算价款；在专业分包工程的保修期满一年按照结算造价的2.5%无息退还保修金，保修期满两年后无息退还2.5%保修金；工程范围包括钢构部分（金额6565430.17元）在内的五部分，总造价10223137.90元；该合同所附的《华发世纪城销售中心报价单》显示工程报价由直接费（各项工程单价总和）、利润（直接费×6%）和税金（直接费×3.41%）三部分构成。

2007年4月26日，建**司为乙方、航**司为甲方就甲方委托乙方安装完成珠海市**售中心钢结构工程签订《协议书》一份，其内容为：一、工程概况。1、工程名称：华发**售中心钢结构制作安装；3、工程合同总造价6565430.17元；4、方式：包工、包料、包工期；三、甲方收取如下费用：1、工程销售费：钢结构部分结算总额5%；2、工程造价增加部分减除成本后余额的50%（建**司、航**司表示该部分为增加工程利润的一半）；3、5%的工程保修费由甲、乙双方各承担2.5%，等工程保修期满后，各退还2.5%保修金；四、乙方责任。1、按照业主下达的工期竣工，即从2007年4月23日至2007年7月19日；2、执行甲方与业主签订的合同条款（附甲方与业主签订的合同即上述《建筑工程施工合同》）；3、承担工程因乙方施工原因造成的罚款；5、负责钢构部分的发票……。建**司、航**司表示涉案工程来自于上述《建筑工程施工合同》，系其五部分工程之一的钢构部分。2007年8月5日，建**司、航**司又签订《补充协议》一份，内容为：甲、乙方就华发**售中心钢结构工程增加工程量达成如下协议：1）增加内容：幕墙立柱及过梁；2）承包方式：包工包料；3）工程造价：甲方将华发**售中心业主审批的总价约45万元全部追加给乙方；4）另：吊机费、打水泥、补水泥、油漆、防火涂料等按现场签证后业主审批的价格为准全部追加给乙方；5）工期：2007年8月10日完成；6）其他未尽事项按原协议执行。建**司、航**司认可上述《补充协议》第3）条中的造价即为第1）项工程的价格，第4）项与第1）项工程系独立的两部分工程，第6）中的“原协议”指2007年4月26日《协议书》。

2008年2月27日，华发世纪城二期销售中心工程（包括建**司施工部分）通过竣工验收，相关资料并已移交。**公司证据3中2007年9月13日、2008年7月3日《增加工程造价确认表》显示：玻璃胶600支、保温棉250mm厚16K玻璃棉、檩条改为超薄型，航**司法定代表人朱**在上面签字确认。2009年2月18日，建**司、航**司在《工程量确认单》中确认：因华发世纪城二期1标段销售中心钢结构工程的铝板包边改为铝塑板包边，该部分工程款由原来的68444元变更为135908元。**公司、航**司表示该增加金额67464元导致2007年4月26日《协议书》总造价变更为6632894.17元，该增加部分按6%计算利润即4048元，该利润的一半即2024元应从建**司应得工程款中予以扣除。2009年5月12日，建**司、航**司在《罚款说明》中注明：珠海市建新钢结构**公司承建的华发世纪城二期l标段销售中心钢结构工程，因工期延误，珠海华**限公司处以贰万元（￥20000元）罚款，该款己从工程款中直接扣除，至于本钢结构工程的工期和质量再无任何罚款，特此说明。

航**司举证珠海市建设工程结算审批表、工程结算表、华发世纪城二期工程结算计价表、竣工结算工程交接目录表、销售中心工程款项明细，主张从2008年12月28日开始航**司即向珠海华**限公司要求结算、珠海华**限公司同意结算、双方之间的资料移交及着手结算等事实，建**司称航**司上述证据系复印件或缺乏相关单位盖章等而不予认可。建**司、航**司表示双方至今未对工程款进行结算，珠海华**限公司也未报出审批价，建**司、航**司各自制作工程对帐单一份。建**司制作的对帐单显示：工程总造价7921392.66元、航**司已支付款项5976000元、《协议书》项下工程扣款应为490344.25元（共13项，第13项扣销售费6565430.17×5%u003d328271.51元，未扣除工程增加部分利润的50%、2.5%保修费和税金）、航**司尚欠工程款为7921392.66元-5976000元-490344.25元u003d1455048.41元。建**司表示上述扣款还应扣除增加金额67464元利润的一半即2024元和5%的工程销售费3373元，两项合计5397元；2.5%的保修金因两年保修期满不应扣除；增加工程部分不应扣除5%的工程销售费、工程利润和建筑税；建**司仅负责《协议书》项下钢构部分的税金，合同总造价6565430.17元包括了税金216498.57元、工程直接费6348931.60元，该税金利率不是5.65%而是3.41%。航**司制作的对帐单显示：工程总造价7497422.39元、航**司已支付款项5976000元、根据设计变更及代付款部分《协议书》及《补充协议》项下扣款应为338939.94元（其中第18项为2009年9月16日扣除销售中心钢结构油漆翻新费38148.20元）、扣除工程总造价（7497422.39元-338939.94元u003d7158482.45元）的13.15%即为941340.44元（管理费5%、保修金2.5%、地税、国税5.65%）、航**司尚欠工程款为7158482.45元-941340.44元-5976000元u003d241142.01元。建**司仅认可航**司已付款5976000元，对航**司在该证据中主张的其余事实不予认可。航**司举证工作联系单、华发**售中心钢结构油漆维修费用清单证明其上述扣款中的第18项，上述工作联系单中收文单位为珠海**有限公司；建**司对此不予认可，称收文单位不是建**司，该单位与文件与建**司无关。航**司表示航**司已付款部分遗漏了2008年4月3日的3万元款项，并当庭出示收据1份（未提交给法院和建**司），建**司不同意对航**司超过举证期限提供的收据发表质证意见，一审法院未组织双方质证。

由于珠海华**限公司未报出审批价，在诉讼中建**司、航**司同意对于补充协议中的工程造价通过协商或工程造价评估方式确定。根据建**司、航**司的意见，一**院委托广东华联建**司珠海分公司对建**司、航**司2007年8月5日签订《补充协议》中的工程（另包括《协议书》中“铝板包边改为铝塑包边”一项增加工程）造价进行鉴定。经鉴定机构参与一**院组织的鉴定听证及现场测量后出具《工程造价司法鉴定书》一份，其内容为：第2页第四条“鉴定分析说明”第1项中注明“幕墙立柱及过梁（包括钢结构防腐、防火涂料）工程量根据变更图纸（鉴定报告并附建**司、航**司签字确认的图纸）计算，单价按投标价”；第3页第五条“鉴定结果”为“经鉴定，珠海市**售中心钢结构制作安装增加工程结算总造价为1081815.484元”（包括《协议书》项下铝板包边改为铝塑板包边增加的工程款）；在《珠海市**售中心钢结构制作安装增加工程》表中序号10为“60mm玻璃纤维保温棉改为250mm”、序号13为“玻璃胶600支”、序号20为“防腐涂料444.264㎡”、序号21为“防火涂料444.264㎡”、序号25为“檩条改为超薄防火涂料”。建**司对鉴定结果无异议，航**司提出异议如下：序号10中的保温棉经测量高度不够；序号13中屋面底板没有打胶；序号20、21中的面积与业主结算面积不符；序号25屋顶檩条是镀锌的，不知道檩条超薄形是哪部分。

一审另查明，本案建**司具备钢结构施工资质，航*公司不具备钢结构施工资质，建**司工程系再分包所得，一审法院根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向建**司、航*公司行使释明权，告之建**司、航*公司之间的两份协议可能无效及建**司是否变更其诉讼请求。建**司在一审法院指定的时间未变更其诉讼请求。

一审法院认为

珠海市香洲区人民法院一审认为，案件中不具备钢结构施工资质的航**司将其从湖南省**总公司分包的工程再分包给建**司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建**司与航**司之间签订的《协议书》、《补充协议》系无效合同。上述建筑施工合同无效，但建**司承建的工程于2008年2月27日通过竣工验收，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建**司请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。

案件争议的焦点问题为：一、航**司应付工程总价款；二、建新公司工程款中的扣款。

一、航**司应付工程总价款

航**司应付工程总价款包括《协议书》、《补充协议》项下两部分工程价款。《协议书》项下工程款，建**司、航**司确认因铝板包边改为铝塑板包边，该部分工程款由原来的68444元变更为135908元，导致2007年4月26日《协议书》总造价变更为6632894.17元，对建**司、航**司一致确认的事实一审法院予以采纳。对于《补充协议》项下的工程款，建**司、航**司同意通过鉴定方式确定工程造价。对于鉴定报告，建**司表示无异议，针对航**司的异议，一审法院认定如下：在航**司法定代表人签字认可的建**司证据3注明玻璃胶600支、保温棉250mm厚16K玻璃棉、檩条改为超薄型，该内容表明玻璃胶的使用、保温棉的长度及檩条改为超薄型已经过航**司确认，航**司现对鉴定报告序号10、13、25的否认并无新的证据支持；序号20、21中的面积系鉴定机构根据建**司、航**司确认的图纸计算所得，航**司提出该结果与业主结算面积不符缺乏依据。因此，一审法院对航**司的上述异议不予采纳，对鉴定结果即《补充协议》项下的工程款共计1081815.484元（包括《协议书》项下铝板包边改为铝塑板包边的135908元在内）予以采信。因此，建**司承接航**司工程造价为：6632894.17元＋1081815.484元-135908元u003d7578801.654元，对建**司、航**司各自主张的工程造价一审法院均不予采纳。

建新公司工程款中的扣款

首先是建**司、航**司对帐单中的扣款。对于航**司对帐单中的扣款，航**司仅提供工作联系单、华发**售中心钢结构油漆维修费用清单以证明扣款中的第18项，但该证据指向的对象是珠海**有限公司、而不是建**司，另外该内容亦与建**司、航**司在2009年5月12日《罚款说明》中确认的事实“至于本钢结构工程的工期和质量再无任何罚款”相背，因此对于航**司主张的和建**司不一致的扣款一审法院不予认定。建**司在其对帐单中自认扣款13项，对其主张的扣款1-12项合共162072.74元一审法院予以确认（第13项扣款工程销售费在下文论述）。其次，《协议书》项下的扣款。《协议书》项下工程款总额为6632894.17元，扣除建**司、航**司认可的5%工程费为6632894.17元×5%u003d331644.71元及增加工程50%的利润为67464元×6%×50%u003d2024元，两项合共333668.71元。建**司承接的工程在2008年2月27日通过竣工验收至今已超过两年的保修期，航**司主张扣除2.5%工程保修费不能成立。《协议书》约定建**司负责工程发票，该项约定表明相关税收由建**司负责解决，并不意味着相应税款应从航**司应付工程款中扣除，因此对航**司主张工程款应扣除税款不予支持。故《协议书》项下的扣款为5%工程费331644.71元及增加工程50%的利润2024元，合共333668.71元。最后，《补充协议》项下的扣款。《补充协议》约定“增加工程以业主审批价格为准全部追加”给建**司，从航**司与业主的合同及所附报价单可看出，业主审批价包括直接费（各项工程单价总和）、利润（直接费×6%）和税金（直接费×3.41%）三部分，因此航**司主张该增加工程部分应扣除工程费、利润的主张不能成立。依据上面的论述，航**司扣除工程保修金和税金的主张亦不能成立。综上，建**司工程扣款为：162072.74元＋333668.71元u003d495741.45元，对建**司、航**司主张的扣款总额一审法院均不予采纳。

最后，关于航**司已支付工程款。**公司、航**司在各自对帐单中均认可航**司已付工程款为5976000元，对双方认可的航**司已付款金额一审法院予以确认。航**司在庭审中辩称上述统计的付款金额中遗漏了2008年4月3日的3万元款项，但该收据系航**司超过举证期限提供且未提交给法院和建**司，对此一审法院不予确认。综上所述，航**司尚欠建**司工程款为：工程款总额7578801.654元-建**司应扣除款项495741.45-航**司已支付工程款5976000元u003d1107060.204元。

上述工程款的金额在业主审批价出台前不能确定，在诉讼过程中建新公司、航**司同意通过鉴定的方式确定工程造价，因此在鉴定结论出来前航**司支付义务尚未确定且合同未约定付款时间及另涉及工程保修金等问题，故一审法院对建新公司要求航**司从2008年6月2日起支付逾期付款利息的主张不予采纳，航**司应从判决发生法律效力之日起按中**银行同期1-3年期贷款利率向建新公司支付逾期付款利息损失。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条、第二百八十六条的规定，珠海市香洲区人民法院于2010年7月15日作出（2009）香民二初字第1686号民事判决：一、航**司在判决发生法律效力之日起十日内向建新公司支付工程款1107060.20元；二、航**司在判决发生法律效力之日起以1107060.20元为基数、按中**银行同期1-3年期贷款利率向建新公司支付逾期付款利息损失；三、驳回建新公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币19097元，由建新公司负担1605元，航**司负担17492元；鉴定费人民币10818元，由建新公司、航**司各自负担5409元。

二审上诉人诉称

航**司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、建新公司向航**司返还其在2008年4月3日收到的航**司支付的款项人民币30000元；2、建新公司向航**司返还利息款项人民币10630元；3、航**司应收取的销售费（按5%计）为人民币47295.3元；4、航**司应收取的增加工程部分的利润（50%）人民币190480.96元；5、建新公司向航**司支付航**司为其代付的工程税费人民币428202.26元（含国税、地税）；6、上述各项费用在航**司应付的费用中抵顶。

事实和理由如下：一审判决认定支持参照合同约定支付工程款，在此条件下，一审法院却又判决不支持在确认工程造价总额中扣除双方按约定应扣款项，实属判决不当，理应改正；一审判决不当之处主要表现在：

一、依据2008年4月3日的3万元款项的凭证，建新公司已收取该款项，而航**司亦承认收到过上述费用；一审过程中在法院的要求下，航**司已将该凭证传真到法院；然而在一审判决中，一审法院仍以超过举证期为由，不支持航**司的主张，与事实不符；

二、一审判决一方面认定按双方于2007年11月26日签订的《协议书》计算总工程款，并按协议书的工程总造价6632894.17元（6565430.17元＋67464元）按约定的比率计算出工程销售费及工程利润；然而，另一方面一审法院在计算出增加工程总造价为7578801.65元后，仅按协议约定的造价计算出销售费，而没有按变更后的工程造价总额计算销售费，故属误判。

三、一审判决对协议中确认了工程总价并对该总造价中的利润（50%计）进行了计算且在总工程价款中予以抵扣；然而对通过中介公司进行鉴定部分的工程造价中的利润不但不进行计算，相反却不支持航荣公司要求的利润计算并进行抵扣的主张；一审法院的判决明确违背了双方《协议》中的约定，同时也违背了法院的审判原则；经计算，鉴定部分的工程造价利润为人民币190480.96元；

四、一审判决对建新公司2009年6月15日及2009年9月10日收到款项的利息没有计入应抵扣的款项内，应予纠正。

建**司在收到航荣公司提交的《华发世纪城销售中心钢结构工程最终对账单》中明确列入建**司应给付的上述二笔利息的费用，一审在判决中没有将该两笔款项列入建**司应付的款项内，应予纠正。

五、一审判决以《补充协议》中的有关约定为依据驳回航荣公司要求扣除税金的主张实属武断，且属不当判决，应予以纠正。

《补充协议》中明确约定：在业主审批的价格的条件下将工程（增加部分）造价全部追加给建**司（乙方）；本案中，增加工程量部分由于建**司不同意按业主（华**司）的审批价进行结算，故**公司被迫同意由中介公司进行工程造价的鉴定；而一审法院不顾结算方式在事实上的变化，仍按《补充协议》中的约定判决不支持航**司要求税金扣除的主张实属蛮横武断。况且，航**司已给业主单位（华**司）开具工程发票，即航**司在实际上已为建**司垫付了其应付的工程款的税金；故**公司要求建**司支付工程税金并在应收取工程款中抵扣，其要求合理、合法。

二审被上诉人辩称

建**司答辩称，1、航**司二审提交的证据均不属于新证据范畴，航**司一审可以提交而其未提交，建**司对其二审提交该证据不予认可。2、航**司提到19万元利润的计算表，建**司认为不能成立，按照其计算方法，工程量是103万元，增加工程的利润就达到了37%，在工程中是不可能发生的，华**司也均不允许如此大的工程差价；成本价的核算是航**司单方作出并未通过任何鉴定机构，如航**司对该请求有异议可在一审时向法院申请要求第三方造价机构对成本价部分进行核定。3、航**司提交的纳税证明表明航**司2007年-2008年交纳税款17万元，现在却要求建**司承担税款42万元，无理无据。

二审法院查明

本院二审查明，航**司二审提交的证据《关于华发世纪城销售中心钢结构工程对账单》，因其为航**司单方制作，本院将结合其它证据予以分析；航**司提交的纳税凭证，经核对与原件相符，其来源合法、与本案事实有关，且可能影响案件的实体处理，本院予以采信；航**司提交的2008年4月3日的收据，经核对与原件相符，其来源合法、与本案事实有关，且可能影响案件的实体处理，本院予以采信。

航**司在2007年2月1日至2008年4月30日期间，向珠海市国家税务局缴纳企业所得税人民币170429.54元，向珠海市地方税务局交纳工程税费371441.65元。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

二审法院认为

本院二审认为，结合双方诉辩主张，案件争议焦点如下：一、航**司的上诉请求是否超出一审范围，属于新的诉讼请求；二、航**司于2008年4月3日支付的3万元是否可以抵扣工程款；三、一审判决对销售费和利润部分的计算是否准确；四、建**司是否应承担航**司支付的税费。

一、航**司的上诉请求是否超出一审范围，属于新的诉讼请求。本院二审认为，航**司在上诉中提出了其认为可以抵扣工程款的五项费用，这五项费用中，除了利息款项外，其余均在一审中提出过，并未超出一审审理范围。至于航**司提出的利息款项问题，因其在一审中未曾提及，故本院在二审中不予处理，航**司可以另行主张。

二、航**司于2008年4月3日支付的3万元是否可以抵扣工程款。本院二审认为，该笔款项为王*收取，而从以往的收款纪录来看，王*也曾多次作为收款人收受工程款，故可以认定此笔费用也是航**司向建新公司支付的工程款，应从航**司拖欠的工程款中予以抵扣。航**司的此项上诉主张有依据，本院二审予以支持。

三、一审对销售费和利润部分的计算是否准确。航*公司认为一审未按《协议书》的约定扣除《补充协议》项下的工程所产生的工程销售费和利润。本院二审认为，双方签订的《补充协议》第3条约定，航*公司将《补充协议》中所涉工程全部价款追加给建**司，从此约定可知，对于《补充协议》项下的工程，航*公司将不向建**司收取工程销售费和利润。一审对此认定准确，并无不当，航*公司的此项上诉主张没有依据，本院二审不予支持。

四、建**司是否应承担航**司支付的税费。航**司在2007年2月1日至2008年4月30日期间，交纳企业所得税人民币170429.54元，交纳工程税费371441.65元。本院二审认为，双方在《协议书》第四条第5项约定建**司负责钢构部分的工程发票。虽然《补充协议》中未提及税费负担问题，但双方在《补充协议》第6条约定，其它未具事项按原协议执行。故可知，对于本案中的工程税费，应由建**司负担。

对于航**司交纳的企业所得税，这笔费用是航**司因其所得而向税务机关缴纳的费用，并不属于双方在《协议书》中约定的建新公司负责工程发票的范畴，此部分费用应由航**司负担，对于航**司的此项上诉主张，本院二审不予支持。

对于航**司交纳的工程税费371441.65元，此笔税费属于双方《协议书》中约定的税费范围，在建新公司未能按照合同约定开具工程税费发票的情况下，航**司代为开具并交纳了相应的税款，航**司有权要求建新公司承担此笔税款。对于航**司的此项主张，本院二审予以支持。

综上，双方对一审查明的工程总造价、已付工程款、罚款数额以及《协议书》项下工程的销售费和增加工程利润均没有异议，本院二审确认涉案工程总造价为人民币7578801.65元，航**司已支付的工程款人民币5976000元，罚款数额为162072.74元，《协议书》项下工程的销售费和增加工程利润333668.71元。再加上本院根据航**司在二审期间提交的新证据，认定的应当予以扣除的30000元已付工程款和工程税费371441.65元，航**司还应支付的工程款数额为7578801.65元-5976000元-162072.74元-333668.71-30000元-371441.65元u003d705618.55元。一审认定部分事实不清，实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，本院二审作出（2010）珠中法民三终字第161号民事判决：一、维持珠海市香洲区人民法院（2009）香民二初字第1686号民事判决第三项；二、变更珠海市香洲区人民法院（2009）香民二初字第1686号民事判决第一项为：珠海市航*装修工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向珠海市**有限公司支付工程款人民币705618.55元；三、变更珠海市香洲区人民法院（2009）香民二初字第1686号民事判决第二项为：珠海市航*装修工程有限公司在判决发生法律效力之日起以人民币705618.55元为基数、按中**银行同期贷款利率向建新公司支付逾期付款利息损失。如果珠海市航*装修工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币19097元，由珠海市**有限公司负担2605元，由珠海市航*装修工程有限公司负担16492元，鉴定费人民币10818元，由珠海市**有限公司和珠海市航*装修工程有限公司各负担5409元；二审案件受理费人民币10866.08元，由珠海市**有限公司负担6173.08元，由珠海市航*装修工程有限公司4693.08元，二审保全费人民币5000元由珠海市航*装修工程有限公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

本院再审过程中，原审被上诉人建**司称，二审判决对工程税费数额计算基数的认定是错误的，即未将案涉工程款与本案无关的工程款区分开来，增加工程款1081815.484元不应纳入税费基数里。实际上，建**司案涉工程应承担的税费为人民币225518.4元。理由是：1、371441.65元工程税费的计算基数是工程款10924754.54元。二审判决对371441.65元的税费是如何计算出来的，没有作出说明。由于航**司缴纳税款的工程款为人民币10924754.54元，用该工程款数额乘以3.4%的税率，缴纳的税费是人民币371441.65元，这与二审判决认定并直接从案涉工程款中扣除的工程税费相同。2、10924754.54元的工程款是航**司从总包方湖南省**总公司承担工程的结算工程款，不是航**司应向建**司支付的结算工程款。2007年4月19日，航**司与总包方湖南省**总公司就华发世纪城二期1标段销售中心钢结构工程签订《建筑工程施工合同》，承包工程项目具体包括钢构部分（价款6565430.17元）、幕墙部分（价款2723926.57元）、百叶装饰板部分（价款236569.66元）、铝塑板部分（价款537452.5元）、点式玻璃雨篷部分（价款159759元），合计总价款为人民币10223137.90元。根据航**司在一审中提交的华发世纪城二期1标段销售中心钢结构工程结算表单可以看出，华发世纪城二期1标段销售中心钢结构工程实际结算价款合计人民币10924754.54元。3、案涉工程款为人民币7578801.65元［包括华发世纪城二期1标段销售中心钢结构工程造价6632894.17元（合同价款6565430.17元加上增加价款67464元）和增加幕墙立柱及过梁工程造价人民币1081815.484元以及扣减的135908元］，一审、二审判决对该工程价款均已认定。4、建**司应承担的工程税费应以案涉工程款6632894.17元为计算基数，建**司承担的案涉工程税费为人民币225518.4元（6632894.17元×3.4%）。增加工程款1081815.484元不应作为工程税费的计算基数，理由是：案涉《补充协议》约定，案涉增加工程以业主审批的价格为准全部追加给建**司，从案涉《协议书》及其附件报价单可以看出，业主审批价包括直接费（各项工程单价总和）、利润（直接费×6%）和税金（直接费×3.41%），因此案涉增加工程的工程税费不应由建**司承担，不应从案涉工程款中扣除。5、二审判决认定错误的工程税费371441.65元与建**司应承担的工程税费225518.4元相差人民币145923.25元，这个差额应由航**司承担，而不应当由建**司承担。综上，二审判决事实认定错误，导致申请人多承担145923.25元的工程税费。

再审被申请人辩称

原审上诉人航**司辩称，关于税费纠纷，一、二审法院已经作出了认定，建**司没有提供7578801.65元的材料发票，才导致建**司缴纳了其称的多交的税费。建**司应该在工程结束前提供7578801.65元的工程款总额的发票，航**司就会将这一发票扣减应缴国税的税款。由于建**司一直未向航**司提供任何一张发票，因此在二审时法院认可了371441.65元的税费。若建**司提供7578801.65元的发票，航**司就会退回国税15万多的税费。对二审判决的其他内容没有异议。

本院查明

本院再审查明，庭审中本院询问航**司其缴纳的371441.65元的税费所对应的申报税费的工程款是多少，航**司表示该税费所对应的申报税费的工程款金额为7578801.65元，正好是建**司所承接的工程总造价金额，具体的计算方式为：堤围费（按总工程价）7578801.65×0.001u003d7578.8元；营业税（按总工程价）7578801.65×0.03u003d227364.05元；城建税（按营业税实缴税额征收）227364.05×0.07u003d15915.48元；教育费附加（按营业税实缴税额征收）227364.05×0.03u003d6820.92元；企业所得税（按总工程价分配比例60%，7578801.65×60%u003d4547280.99元，分配比例的2.5%）4547280.99×2.5%u003d113682.02元，以上税收合计371361.27元；二审法院所认定的工程税费371441.65元是航**司税收计算的一个数加错了因此导致多了80.38元。

但经本院核实航**司所提交的纳税发票，工程税费总计为371441.65元，具体包括堤围费、营业税、城建税、教育附加税，税率为3.4%，每张发票对应的工程款累计总额为10924754.54元。二审已查明航**司缴纳的企业所得税为170429.54元。

再审查明的其他事实与二审一致。

本院认为

本院再审认为，根据航**司所提交的工程税费371441.65元的纳税发票，经核实每张发票，对应的工程款累计总额为10924754.54元，税率为3.4%，工程税费具体包括堤围费、营业税、城建税、教育附加税。二审已查明航**司缴纳的企业所得税为170429.54元，不包括在工程税费371441.65元之内。因此，本院对航**司提出的371441.65元的工程税费包括企业所得税，二审法院所认定的工程税费371441.65元是航**司税收计算的一个数加错了因此导致多了80.38元的辩解不予采纳。二审判决确认建**司所做工程的总造价为人民币7578801.65元，而工程税费371441.65元所对应的工程价款为10924754.54元，也就是说，航**司主张抵扣的税费所涉工程量超出了建**司承建的工程范围，二审判决371441.65元税费全部由建**司承担，属认定事实错误。

关于建**司主张的《补充协议》中所涉工程款不应作为工程税费的计算基数的问题。建**司与航**司签订的《补充协议》第3条约定，航**司将《补充协议》中所涉工程以业主审批价格为准全部追加给建**司，而从航**司与业主珠海华**限公司签订的《建筑工程施工合同》所附的《华发世纪城销售中心报价单》可以看出，业主审批价包括直接费（各项工程单价综合）、利润（直接费×6%）和税金（直接费×3.41%）三部分。也就是说，航**司就《补充协议》中所涉工程将不再向建**司收取工程销售费、利润和税金。因此，《补充协议》中所涉工程的工程税费应当由航**司自行承担。建**司应承担工程税费的工程款仅为《协议书》项下的工程总价款6632894.17元。

综上，建**司应承担的工程税费为6632894.17元×3.4%u003d225518.4元。二审认定航**司还应支付的工程款数额为7578801.65元-5976000元-162072.74元-333668.71元-30000元-371441.65元u003d705618.55元，多扣除了不应由建**司承担的工程税费，本院再审予以纠正。本院再审确定航**司还应支付的工程款数额为7578801.65元-5976000元-162072.74元-333668.71元-30000元-225518.4元u003d851541.80元。

综上所述，本院二审判决认定部分事实不清，实体处理部分不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项、第二百零七条第一款、《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持本院（2010）珠中法民三终字第161号民事判决第一项；

二、变更本院（2010）珠中法民三终字第161号民事判决第二项为：珠海市**有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向珠海市建新钢结构工程有限公司支付工程款人民币851541.80元以及逾期付款利息（利息以人民币851541.80元为基数，按中**银行同期贷款利率标准，自本判决发生法律效力之日起计算至付清之日止）；

三、撤销本院（2010）珠中法民三终字第161号民事判决第三项。

如果珠海市**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币19097元，由珠海市**有限公司负担5446元，由珠海市**有限公司负担13651元，鉴定费人民币10818元，由珠海市**有限公司和珠海市**有限公司各负担5409元；二审案件受理费人民币10866.08元，由珠海市**有限公司负担5133元，由珠海市**有限公司负担5733.08元，二审保全费人民币5000元由珠海市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月四日