吴**与罗**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人吴**与被上诉人罗**建设工程施工合同纠纷一案，上诉人吴**不服珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法民二初字第516号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2010年5月4日，罗**与吴**签订建设施工承包合同书，约定：罗**承建吴**位于白蕉镇黄家村同心路口的住宅楼；吴**负责提供住宅楼图纸及所需建筑材料，吴**负责承建（包工不包料）及施工人员的人员安全，把握工程质量，不得造成影响建筑物偏差、走位、裂缝等有关现象，如有出现属建设过程中的问题，罗**应付全部责任，并赔偿吴**所有损失；工程完工后，罗**负责清场、清洁工作；住宅楼主体结构包括外墙工期、内墙装饰工期四个月；罗**按设计图纸施工，若需改动须经吴**同意，工程完工后按国家标准进行验收，如有出现问题罗**应赔偿吴**所有损失；内外墙批档、贴砖必须平整大方、结构合理，ICI墙面必须平整光亮，地面贴陶瓷或石板必须平整大方，水电要求暗装，做到结构合理、使用方便；由于第一层主体钢混结构在先期已经做好，砖混结构、内外墙装饰、地面装饰，卫生间门窗及水电安装，按基础构架内实际面积的50%计算，每平方米190元，第二层开始按每层投影面积计算，每平方米190元，凸窗面积按实际凸出面积加一倍计算，每平方米190元，内墙做ICI部分按所做实际面积平方数计算，每平方米人工费用8元，从第二层开始水电安装费按楼层实际面积计算，（凸窗及阳台挑出部分不计）每平方米17元，六层楼顶做防水及铺设隔热层，按实际平方数计算，每平方米20元，第一层至公路及房两边空地走道有第二层门面至公路铺设水泥，人工费用加收500元；主体每完工一层，预付款50%，做完所有内外墙装饰、地面装饰、清场工作后，除工程保证金之外在一个月内付清；工程保证金为1万元，在工程完工验收后8个月工程不出问题的情况下付清。

合同签订后，罗**进场施工。

2010年5月24日，罗**收到吴**支付的工程预付款3万元。2010年6月10日，罗**收到吴**支付的款项1万元。2010年6月29日，罗**收到吴**支付的款项12000元。2010年7月21日，罗**收到吴**支付的款项8000元。2010年8月13日，罗**收到吴**支付的款项1万元。2010年9月14日，罗**收到吴**支付的款项1万元。2010年10月20日，罗**收到吴**支付的款项2000元。

2010年12月2日，罗**向吴**出具保证书，内容：由于白蕉镇黄家村同心路口住宅楼建设施工合同书超过合同申建时间，现经发包方和承包方协商，承包方必须保证工程外墙及排栅在2010年12月20日之前做完拆卸，外墙巾陶瓷必须整洁干净。如果2010年12月20日之前还未完成，届时发包方有权按每天3000元扣除工程款，直到扣完全部工程款，建设施工合同书自动作废。

罗**施工期间，吴**变更了原楼房的设计。

2011年4月至5月期间，罗**已撤出施工场地，吴**入住罗**承建的住宅楼，并已将涉案房屋出租使用。至此，罗**未完成顶楼隔热层、室内水电及内墙ICI的施工。

一审法院认为

原审诉讼过程中，罗**提出对已完工房屋结算面积的鉴定申请，原审法院依法摇珠选定珠海德**限公司作为双方争议房屋结算鉴定单位。后罗**没有按规定期限缴纳鉴定费用，原审法院按罗**撤回鉴定申请处理。期间，吴**提出司法鉴定申请，要求对罗**施工的房屋质量予以鉴定。罗**提出异议，认为吴**提出的鉴定申请已超出举证期限。经审查，吴**在举证期限届满后提出房屋质量鉴定申请，不符合最**法院《关于民事诉讼证据若干规定》的规定，原审法院不予准许。

罗**原审诉讼请求为：一、解除双方签订的建设施工承包合同；二、吴**支付罗**工程款65679.8元；三、吴**承担案件诉讼费。吴**反诉请求为：一、罗**返还工程款6万元；二、罗**赔偿吴**工程质量、房屋设计改动损失2万元；三、罗**承担诉讼费。

原审法院认为，建设工程涉及公共安全，建筑法及相关法律、行政法规均作出施工人员必须具备相应施工资质的强制性规定。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的，建设工程施工合同无效。罗**在没有取得建设工程施工资质情况下，与吴开清签订的施工合同，违反法律的强制性规定，应认定双方签订的建设施工承包合同书无效。合同无效，罗**提出的解除合同请求，当然不成立。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然涉案承包合同被认定无效，但罗**已进场施工，现已撤出工地，吴**虽然对罗**完成的工程提出质量问题，但提交的证据不能证明其主张；而吴**现已接收罗**完成的工程并实际使用，视为验收合格。罗**要求按合同约定支付工程款，符合法律规定，原审法院予以支持。罗**未完成楼房顶楼隔热层的施工，其要求吴**支付隔热层工程款1738.6元理由不成立，原审法院不予支持。罗**根据实际完成的工程现状丈量的施工面积（飘窗、楼层），与合同约定及施工图纸相当。对此，结算义务人吴**提出异议，但没有相应证据推翻。对罗**结算的工程总款145441.2元，原审法院予以采纳。吴**对罗**主张的公路倒水泥补款500元没有异议，原审法院予以确认。

罗**、吴**尚未对工程进行结算，吴**在2010年10月20日支付最后一笔工程款后，仍与罗**签订保证书，约定工程进度及违约扣减工程款，据此可认定吴**尚未完全支付罗**工程款。吴**提出不欠罗**工程款的答辩主张，没有证据支持，原审法院不予采纳。

吴**已接收使用罗**施工的房屋，视为验收，其反诉认为罗**完成的工程存在质量问题，没有证据支持，原审法院不予采信。在工程施工过程中，吴**更改设计导致增加工程量，施工工期应相应延长。吴**主张罗**延误工期，没有事实依据。因此，对吴**要求罗**返还工程款6万元及赔偿房屋设计改动损失2万元的反诉请求，原审法院不予支持。

综上所述，罗**完成工程量145941.2元，扣除吴**已支付的82000元，吴**尚应支付罗**工程款63941.2元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、吴**应于本判决发生法律效力之日起十日内支付罗**工程款63941.2元。二、驳回罗**要求吴**支付隔热层工程款1738.6元的诉讼请求。三、驳回吴**要求罗**退还工程款6万元的诉讼请求。四、驳回吴**要求罗**支付房屋工程质量、房屋设计改动损失2万元的诉讼请求。本案受理费1442元，由吴**负担1403元，罗**负担39元。反诉受理费900元，由吴**负担。

上诉人诉称

一审判决后，吴**不服，向本院提出上诉，请求撤销原审法院判决，驳回被上诉人罗**诉讼请求，支持上诉人吴**一审诉讼请求。事实和理由如下：一、一审法院认定“罗**估计实际完成的工程现状丈量的施工面积（飘窗、楼层），与合同约定及施工图纸相当。对此，结算义务人吴**提出异议，但没有相应证据推翻”显然错误，被上诉人罗**只提交了其自行编写的投影面积证据《建筑面积总结算》，属于单方陈述，没有其他证据佐证，并且，不能证明完成的工程量，本案为建筑施工合同纠纷，不属于举证责任倒置的情形，被上诉人罗**应对确定建筑面积工程量的事实予以举证证明，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。”被上诉人罗**对工程量的单方陈述并没有达到证明标准，不应贸然采信，否则被上诉人罗**随便主张20万工程款是否亦予以认定。事实上，在一审阶段，不论通过司法鉴定还是实地丈量确定建筑面积，上诉人吴**均表示同意，但被上诉人罗**无正当理由没有在法定期限内缴纳鉴定费，也不愿实地丈量面积，应当视为放举证权利。本案自始至终没有经过双方结算工程款，也没有通过鉴定单位鉴定工程量，没有施工图纸能证明建筑面积，而一审法院仅根据被上诉人罗**单方结算工程款的陈述而完全采信，显属认定事实错误。与由建设方全部完成工程的情形不同，涉案工程并非由被上诉人罗**最后全部完成，而是上诉人吴**另找他人完成的，况且上诉人吴**仅使用了4楼，并非使用全部楼层，不能认定上诉人吴**“已接收罗**完成的工程并实际使用，接受工程验收合格。二、关于被上诉人罗**出具保证书的问题认定。首先，一审法院的事实认定更加是令人不得其解，该保证书是被上诉人罗**怠工而向上诉人保证工期不再延误，否则从已经支付的工程款中扣减，证明了被上诉人罗**工程延误的事实，如工期没有延误，被上诉人罗**不必出具保证书，但一审法院竟然据此认定为上诉人吴**没有完全支付工程款，出具保证书并不能推定上诉人吴**没有支付完工程款，此认定不符合日常生活经验和逻辑推理。其次，保证书是独立于建设合同的结算条款，虽然涉案合同无效，但不影响保证书的效力，保证书约定了上诉人吴**有权扣除被上诉人罗**工程延误的工程款，而被上诉人罗**延误工程长达几个月的事实清楚，上诉人吴**请求返还工程款应当予以支持。三、一审法院认定上诉人吴**更改设计导致增加工程量，但综观本综所有证据，除了被上诉人罗**单方陈述，没有其他证据能证明，被上诉人罗**为施工方，建筑材料由其支配，合同约定建设方必须严格按图纸施工，上诉人吴**从来没有要求变更图纸，亦无任何证据能证明，一审法院却认定上诉人吴**更改设计，没有事实依据。四、关于工程款支付问题，根据被上诉人罗**提交的2011年1月工资表，该表显示实际支付工程款为97542元，与上诉人吴**主张已经支付的工程款数额相当，印证了上诉人吴**支付94050元工程款的事实，其中邓**、蒲东款在送货单上签名与工资表的签名一致，但一审法院没有认定为工程款，与事实不符。五、关于房屋质量问题，有照片为证，一审法官曾经到现场查看，房屋的渗水现象十分明显。

综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，其判决有失公正，应予以纠正，上诉人吴**为此请求贵院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人罗**答辩称：一、对于工程现状丈量的施工面积（飘窗，楼层）和司法鉴定。在一审的过程中，法院已经安排了时间去了工程现场。上诉人吴**的代理人及被上诉人罗**的代理人包括一审法院的工作人员过去测量方数，但是遭到上诉人吴**的严重阻挠，还差点打架。在现场的全部人员都看到。被上诉人罗**提供的丈量方数是被上诉人罗**与水工组，木工组，钢筋组工人在一起现场丈量的。当时开始丈量时，上诉人吴**也在现场，上诉人吴**看到我们丈量，知道会找他要工资，上诉人吴**却悄悄的离开了现场。被上诉人罗**没有交纳鉴定费的原因是因为被上诉人罗**出了车祸，经济相当紧张。被上诉人罗**曾为此去法律援助中心，申请法律援助，但是很多资料各方面不行，导致没有交鉴定费。一审法院采纳现场，实地丈量方数是完全正确。二、关于上诉人吴**对保证书的事实认定。被上诉人罗**虽然与上诉人吴**签订了保证书，但是，被上诉人罗**按照保证书的时间和内容完成了工程。三、上诉人吴**的房屋设计变动。被上诉人罗**作为一个打工仔有没有胆量和资格去修改上诉人的图纸设计，上诉人吴**的图纸设计只是应付想办房产证，房屋里面全部是上诉人吴**在现场修改，有时工人做好了，还叫被上诉人罗**改动。四、工程款的问题。被上诉人罗**的工程款是145441.20元，被上诉人罗**的借支款是82000.00元，上诉人吴**还欠被上诉人罗**的工程款是63941.20元。至于邓**，蒲**在送货单的签名，被上诉人罗**在一审就不认可，被上诉人罗**不知道上诉人吴**请他们在被上诉人罗**的工程范围之外或者其他方面的工资，该款项与被上诉人罗**无关。五、关于房屋质量问题。在上诉人吴**搬进去居住后，楼顶出现了一点点漏水的现象，被上诉人罗**已经派工人进行补救。

综合上述，一审判决事实，调查正确，适应法律准确，判决公平公正，请求二审法院驳回其上诉。

二审期间，双方均未提交新证据。

本院查明

经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人吴**上诉主张被上诉人罗**没有证据证明其完成的工程量，且其已经实际支付工程款人民币97542元，因此，本案的焦点为被上诉人罗**有无证据证明其实际完成的工程量及上诉人吴**实际支付的工程款数额。为此，本院认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人罗**作为施工方，对其所主张的工程量有义务承担举证责任。但本案中，被上诉人罗**为证明其工程量仅提交了一份自称其自己测量的《建房面积总结算表》。被上诉人罗**称其与木工组、水工组、铁工组一起进行的现场测量，但该表上只有其自己一人的签名，并没有木工组、水工组、铁工组工作人员的签名，且被上诉人罗**也没有申请参与现场测量的上述人员出庭作证，上诉人吴**对该《建房面积总结算表》又不予认可，因此，被上诉人罗**提交的证据不足以证明其工程量。同时，被上诉人罗**在原审申请对涉案工程量进行鉴定后，又没有交纳鉴定费，导致涉案工程工程量未进行鉴定，对此，被上诉人罗**应承担举证不能的法律后果。但本案中，上诉人吴**与被上诉人罗**对涉案工程的施工图纸均予以认可，且对于施工图纸所载明的工程量，即567.28㎡（u003d604㎡-73.43÷2）亦予以认可，则依据双方合同之约定，依据涉案工程的施工图纸，上诉人吴**应支付给被上诉人罗**的工程款为人民币107783.20元（u003d567.28㎡×190元）。被上诉人罗**虽然主张实际施工过程中所依据的施工图纸发生变更从而增加了工程量，但如上所述，因被上诉人罗**未举证证明其所实际施工的工程量，因此，其对增加的工程量应承担举证不能的法律后果，为此，本院对被上诉人罗**所主张的增加的工程量不予支持。原审法院对此事实认定错误，本院予以纠正。

关于上诉人吴**主张实际支付了工程款人民币97542元的问题，本院认为，上诉人吴**主张邓**、蒲**替被上诉人罗**领取了工程款8000元，但上诉人吴**并未提交证据证明被上诉人罗**委托邓**、蒲**领取工程款，且邓**、蒲**在送货单上签名的行为亦无法证明是代被上诉人罗**领取了工程款。因此，对上诉人吴**的该主张，本院亦不予支持。

综上，被上诉人罗**有证据证明其实际完成的工程量为567.28㎡，其应获得的工程款为人民币107783.20元，上诉人吴**实际支付的工程款为人民币82000元，则上诉人吴**还应支付给被上诉人罗**的工程款为人民币25783.2元。上诉人吴**的部分上诉主张有事实及法律依据，对其有理之诉求，本院予以支持。原审法院部分事实认定错误，导致结果处理错误，依法应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法民二初字第516号民事判决书第二项、第三项、第四项及反诉费负担部分内容；

二、变更广东省珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法民二初字第516号民事判决书第一项为：吴**应于本判决发生法律效力之日起十日内支付罗**工程款25783.2元；

三、驳回吴开清其他上诉请求。

一审案件本诉受理费人民币1442元，由罗**负担865.2元，由吴**负担576.8元；二审案件受理费人民币3179元，由吴**1907.4元，由罗**负担1271.6元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月四日