佛山市**有限公司与陈**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告佛山市**有限公司（以下简称兴**公司）与被告陈**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月11日受理后，依法追加何**为本案的第三人参加诉讼。由审判员方*适用简易程序于同年4月16日、7月15日公开开庭进行审理。后转为适用普通程序，由审判员方*担任审判长，与审判员周**、人民陪审员钟**组成合议庭于同年10月29日第三次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李**、被告陈**及其委托代理人梁**均到庭参加三次庭审，第三人没有到庭参加庭审。诉讼中，本院依法委托司法鉴定，鉴定期间审限予以相应扣除。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，原告与被告于2010年11月2日签订《建设工程施工承包协议书》，约定原告将佛山市**有限公司（下称中**司）发包给原告的佛山市**有限公司-东区厂房E、西区厂房F、西区集体宿舍E、F、G工程交给被告施工，工程内容为建筑土建，工期从2010年11月15日到2011年9月13日。协议签订后，被告没有按时按质按量完成工程，至2012年4月原告发现施工质量存在多处瑕疵，包括室内外泥水方面需要修补、室内天花、墙面需要重新刮胶以及外墙和天面女儿墙需要补漏。原告为此多次要求被告对上述施工质量问题进行返修，但被告一直拒绝。为保证工程尽快顺利完成，原告被迫另行聘请其他施工人员或单位对上述施工质量问题进行修复，花费683224元。为此，诉请：1、被告向原告赔偿工程返修费用683224元；2、本案全部诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告辩称，一、根据双方签订的《建设工程施工承包协议书》及相关补充协议，均无约定原告对涉案工程承担的保修范围及保修期限，故原告主张被告返还返修费无事实和法律依据。二、根据原告与被告双方签订的《建设工程施工承包协议书》的约定，被告只是承包了“佛山市**有限公司-东区厂房E、西区厂房F、西区集体宿舍E、F、G（共5座）”的基建工程及排水工程，被告承包的工程都是按照原告提供的图纸设计要求施工的，并且已经于2011年12月25日完工，完工时原告派驻管理人员汤**及原告向被告出具了《证明》一份，以证明被告是按照原告的要求施工的，而且施工工程是经过原告及其派驻管理人员汤**验收合格的，工程质量是完全符合原告的要求的，不存在需要返工的地方。因此，原告提出的所谓“需要返修的工程”不属于被告的承包范围，更不属于被告的保修范围。被告无需对原告提出的工程返修费承担任何责任。三、退一步说，即使被告施工的建筑工程有部分需要返修，原告应通知被告并协同被告亲自查看现场，在双方确认需返修项目后再由被告返修。原告自行找其他人对工程进行返修，违反合同约定，不合常理。原告提出的返修问题未经原告与被告双方现场确认，也没有经第三方鉴定机构鉴定，被告对本案的返修项目不予认可，由此产生的一切责任应由原告承担举证不能的法律后果。四、从原告提供的图片可以看出，原告提出所谓的“绝大部分的工程质量问题”都是由于原告找人安装水电设施造成的，是人为造成的，与被告无关，更不属于被告保修的范围。五、2010年11月10日，被告与案外人何**签订《建设工程施工分包协议书》，被告将中**司西区厂房F、西区集体宿舍E、F、G共4座工程，以20218425元的价格发包给案外人何**。同年12月4日，原告与被告及案外人何**重新签订《协议书》，原告将其总承包施工的中**司东、西区厂房、宿舍工程交由被告及何**施工，并确认何**作为本案工程承包人的身份。根据原告提交的返修工程合同可知，返修工程大部分都是属于由案外人何**承建。即使要承担返修责任，被告也只应承担由被告承建的东区厂房E的返修责任，至于属于西区厂房F、西区集体宿舍E、F、G共4座工程的返修责任应由何**承担。六、根据原告提供的工程结算明细可以看出，大部分项目都不属于施工工程保修的项目，属于原告额外增加的设施，例如由余泽方承包的以下项目：西区集体宿舍E、F、G卫生间安装洗手盆24个；西区厂房F天面电梯口进水增加1条拦水墙；西区厂房F重新扫地，清洗等，因此，原告的诉求中，大部分项目都不属于由被告承建的项目，不属于被告保修的范围。七、原告至今至少还欠被告劳务工资保证金937354元、工程质量维修保证金912072元未付，合计1849426元。即使被告需要支付本案返修工程款，该返修工程款也应当在912072元工程质量维修保证金中扣减，被告无需额外支付。八、根据（2013）佛南法丹*一初字第144号民事判决书，原告代被告支付工资的时间为2012年9月10日至2013年1月期间，证明陈**的施工队在2012年9月10日前仍未解散，若工程存在质量问题，原告可要求陈**的工人进行返修而不是另行请其他人进行返修。原告关于工程需返修的陈述不真实。

第三人没有陈述意见。

诉讼中，原告提供下列证据材料：

1、企业法人营业执照、组织机构代码证（各1份，复印件），证明原告的主体资格。

2、被告身份证（1份，复印件），证明被告的主体资格。

3、建设工程施工承包协议书（1份，原件），证明原告与被告之间的合同关系。

4、建设工程施工补充协议书（1份，原件），证明被告至2012年1月13日仍未完成工程。

5、2012年4月10日施工合同（余**）（1份，原件），证明被告施工质量不合格，原告被迫聘请余**对泥水部分进行返工。

6、2012年5月17日施工合同（李**）（1份，原件），证明被告施工质量不合格，原告被迫聘请李**对刮胶部分进行返工。

7、建筑防水工程合同（1份，原件），证明被告施工质量不合格，原告被迫聘请天**司对外墙及天面女儿墙部分进行返工。

8、发票号码019××××3320发票联（1份，原件）。

9、佛山市**有限公司-东区厂房E、西区厂房F、西区集体宿舍E、F、G工程（泥水工手尾包工结算单）（1份，原件）、余**身份证（1份，复印件有当事人签名加印指模）。

证据8-9证明原告已向余**支付工程款276818元。

10、发票号码001××××9998发票联（1份，原件）。

11、佛山市**有限公司-东区厂房E、西区厂房F、西区集体宿舍E、F、G工程（内墙、天花刮塑装饰包工包料结算单）（1份，原件）、李**身份证（1份，复印件有当事人签名加印指模）。

证据10-11证明原告已向李**支付工程款209800元。

12、发票号码244××××2030发票联（1份，原件）。

13、佛山市**有限公司-东区厂房E（外墙补漏工程包工包料结算单）（1份，原件）。

证据12-13证明原告已向天**司支付工程款196607元。

14、2011年12月30日催告尽快完工的函（1份，原件），证明建设方于2011年12月30日催告原告尽快完工。

15、2012年6月8日关于何时竣工的沟通函（1份，原件），证明建设方于2012年6月8日发函询问原告何时竣工。

16、照片（164张，打印件）。

17、案涉工程现场视频（1份，刻录光盘）。

证据16-17证明被告施工存在大量质量问题。

18、2012年4月9日关于工程质量的沟通函（1份，原件），证明建设方向原告提出案涉工程存在的具体的质量问题。

本院查明

经质证，被告对原告的证据1-2无异议。对证据3真实性无异议，但被告认为该协议书已经被（2012）佛**三初字第871号民事判决确认为无效合同，被告不予认可；该承包协议书并无约定被告对涉案工程承担保修的范围及保修期限，故原告主张返还返修工程款无事实依据；该协议书确认原告收取了被告937354元劳务工资保证金至今未返还，而且原告暂扣被告912072元工程款作为质量维修保证金，合计1849426元。退一步说，即使被告需要向原告返还本案返修工程款，该返修工程款也只应在上述1849426元中扣减，被告无需另行支付。对证据4真实性无异议，但该协议书是上述《建设工程施工承包协议书》的补充，根据上述第一项观点，作为主合同的《建设工程施工承包协议书》无效，作为从合同的《建设工程施工补充协议书》自然也是无效的；该承包协议书并无约定被告对涉案工程承担保修的范围及保修期限，故原告主张返还返修工程款无事实依据；该证据不能证明原告“认为被告至2012年1月13日仍未完成工程”的主张。对证据5-13真实性不予认可，原告提出的一系列所谓的需要返修的工程，被告一概不知情，而且原告从来没有通知过被告，更加没有要求被告到现场确认，并且大部分的工程项目都不属于被告的承包工程范围，因此被告对原告提出的返修工程不予认可。对证据14-15、18真实性不予确认，被告从没有收到原告举证14-15、18的函件，被告对此从不知情，原告也没有通知被告案涉工程出现质量问题；这组证据说明这是建设方与原告之间的问题，被告只是负责基建工程，而原告除了承包建设方的基建工程外，还承包了装修工程，至于工程未完工，是因为原告承包的水电等装修工程未完工所致，而被告承包的基建工程已经于2011年12月25日完工。对证据16-17真实性不予认可，这些照片及光盘反映的情况未经被告当场确认，不足以反映真实情况，退一步即使从原告提供的照片真实反映案涉工程现场，也可以看出原告提出需要返修的地方大多都是在原告另外找人铺设水电设施而人为造成，根本不是建设工程的瑕疵，故被告对此不予认可。

被告在诉讼中提供下列证据材料：

1、陈**身份证（1份，原件），证明被告的主体资格。

2、建设工程施工承包协议书（1份，原件），证明该承包协议书并无约定被告对涉案工程承担保修的范围及保修期限，故原告主张返还返修工程款无事实依据；该协议书确认原告收取了被告937354元劳务工资保证金至今未返还，而原告暂扣被告912072元工程款作为质量维修保证金，合计1849426元。退一步说，即使被告需要向原告返还本案返修工程款，该返修工程款也只应在上述1849426元中扣减，被告无需另行支付。

3、2011年12月25日证明（1份，复印件，原件经本院（2012）佛**三初字第871号案认定），证明被告是应原告的要求，按照图纸施工的，而且施工工程是经过原告及其派驻管理人员汤**验收合格的，工程质量是完全符合原告的要求的，不存在需要返工的地方。

4、建设工程施工分包协议书（1份，复印件，原件经本院（2012）佛南法丹*一初字第144号案认定），证明中**司西区厂房F、西区集体宿舍E、F、G共4座工程是由何宥兴施工的，即使要返修工程，也应由何宥兴返修。

5、2011年12月4日协议书（1份，复印件，原件经本院（2012）佛南法丹*一初字第144号案认定），证明原告将其总承包施工的中**司东、西区厂房、宿舍工程交由被告与何**施工，以确认何**作为本案工程承包人的身份。

6、本院（2013）佛南法丹*一初字第144号民事判决书（1份，原件），证明上述举证3-4的证据已经被（2013）佛南法丹*一初字第144号民事判决认定其真实性；中**司西区厂房F、西区集体宿舍E、F、G共4座工程项目由何**承建；东区厂房E的工程项目由被告承建。

7、陈**分包首期工程款结算表（1份，原件），证明以原告名义交到劳动局的劳务工资保证金937354元实际上是由被告支付的，应由原告向被告返还。

8、原告于（2012）佛**三初字第871号案中提交的反诉状复印件1份，证明原告在本案中主张返修工程款与原告于（2012）佛**三初字第871号案中陈述相互矛盾，证明原告本案主张的返修工程没有事实依据。

经质证，原告对被告的证据1无异议。对证据2真实性、合法性无异议，对关联性有异议，根据协议书的第五条约定工程需达到总包合同中要求的质量合格标志，且通过有关参与单位的验收，协议书的第八条第8行，承包人责任在质量保修期内承担工程质量保修责任，故合同中已对保修进行约定，且案涉工程实际上于2012年9月才通过竣工验收，原告在案涉工程验收前已发现质量问题，属于被告施工过程中的返修范围，不属于质保范围。对证据3真实性无异议，但对关联性有异议，是原告工作人员受到误导才加盖业务章，案涉工程应由相关验收单位证明是否通过竣工验收。对证据4-6真实性无异议，该组证据均在（2013）佛南法丹*一初字第144号民事判决书中予以确认。对证据7真实性不予认可，属于被告单方制作，没有经第三方予以确认。对证据8真实性、合法性无异议，对证明内容有异议，由于原告在（2012）佛**三初字第871号案中提起反诉的时间为2012年6月28日，原告举证5-16可知当时原告已实施返修工程，由于当时返修工程未完成，原告在该案只能根据当时已发生费用主张反诉请求，最后返修工程完成实际费用以本案原告主张为准。

本院在诉讼中调取并出示如下材料：

1、本院（2012）佛**三初字第871号民事判决书。

2、佛山**民法院（2013）佛中法民一终字第600号民事判决书。

3、广州仲**有限公司（2014）仲恒房鉴字第050号受理鉴定回复函1份。

经质证，原告对上述材料1-2真实性无异议。对材料3无异议。

被告对上述材料1-2真实性无异议，但被告对两份判决均不服，已向广东省高院提起再审申请。对材料3无异议。

第三人经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭质证与举证的权利。被告对原告证据1-4的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。原告的证据5-13有原件，本院对其真实性予以确认，但对其关联性予以综合认定。原告没有举证证明被告收到证据14-15、18，从而证明证据14-15、18与本案的关联性，本院不予审查。原告不能证明证据16、17的形成时间从而证明与本案的关联性，本院不予审查。原告对被告的证据1-6、8的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。被告证据7没有经原告确认，本院对其真实性不予确认。原、被告对本院出示的材料的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。

根据采信的证据结合当事人的陈述，本院认定如下事实：

本院于2012年8月13日受理陈**与佛山市**有限公司、佛山市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号（2012）佛南法民三初字第871号。陈**在该案中请求：1、确认陈**与兴**公司于2010年11月2日签订的《建设工程施工承包协议书》无效；2、兴**公司支付剩余工程款8710790元及利息予原告；3、中**司在未付工程款的范围内承担连带责任。

本院经审查，依法作出（2012）佛**三初字第871号民事判决书，认定以下事实：2010年11月2日，兴**公司（甲方）与陈**（乙方）签订《建设工程施工承包协议书》，约定甲方将其承包的中**司一东区厂房E、西区厂房F、西区集体宿舍E、F、G（共5座）建筑土建工程发包给乙方施工；工程由乙方包料、包工、包施工方法、包工程资料、包施工安全、包工期（全包）；施工日期为2010年11月15日至2011年9月13日共300天；工程承包总价款30402420元，首期进场后20天内支付总价款20%即6080484元、第二期在完成建筑物首层楼面结构时支付总价款10%即3040240元、第三期在完成建筑物三层楼面结构时支付总价款10%即3040240元、第四期在完成建筑物顶楼面结构时支付总价款20%即6080484元、第五期在工程完工后支付总价款20%即6080484元、第六期在工程竣工验收合格后支付总价款的17%即5168411元、余下3%工程款即912072元作为工程质量维修保证金在保修期过后30天内支付。

2012年1月13日，兴利通公司（甲方）与陈**（乙方）签订《建设工程施工补充协议书》，约定：如因乙方延迟工期、工程质量存在问题，导致工程的建设方向甲方追究任何法律责任，该责任均由乙方承担，如甲方因上述原因向建设方承担了任何责任，则甲方有权向乙方追偿由此而给甲方造成的一切损失，等等。

2011年12月25日，兴**公司出具《证明》，内容为“由佛山市**有限公司出资兴建，佛山市**有限公司陈**施工的东区厂房E、西区厂房F、集体宿舍E、F、G工程于2010年11月16日开工，在施工过程中，施工单位按照合同约定，图纸设计要求施工管理规范进行施工，土建及排水工程在合同约定时间内全部完工。施工技术资料、原材料合格证、原材料送检报告、节能资料、桩*、地下结构、主体结构、装饰装修、屋面、排水分部（子分部）的资料及安全资料等资料齐全…”

本院判决确认陈**与兴**公司于2010年11月2日签订的《建设工程施工承包协议书》无效。兴**公司支付工程款248900元及利息予陈**，等等。

陈**不服判决，向佛山**民法院提起上诉，佛山**民法院作出（2013）佛中法民一终字第600号民事判决书，判决确认一审认定的事实，驳回陈**的上诉，维持原判决。

本案另查明以下事实：

兴**公司（甲方）与陈**（乙方）于2010年11月2日签订的《建设工程施工承包协议书》还约定：质量标准达到总包合同中要求的质量合格标准并通过有关参与单位的验收。

2010年11月10日，陈**与第三人何**签订《建设工程施工分包协议书》，约定何**承包佛山市**有限公司一区厂房F、西区集体宿舍E、F、G（共4座）的工程。

案涉工程已于2012年9月17日通过竣工验收。**公司陈述案涉工程在竣工验收后已投入使用。

本院根据兴**公司的申请，依法委托广州仲**有限公司鉴定案涉工程在2012年9月17日前是否存在质量问题及质量成因，该司回复不可受理该鉴定。

本院认为

本院认为，原告主张案涉工程在竣工验收前存在质量问题，双方当时尚未就工程款进行全部结算，原告可通知被告进行处理，在被告拒绝处理后再自行处理，完成后产生的相关费用从工程进度款或质保金中扣除。现案涉工程已通过竣工验收并投入使用，经委托司法鉴定，鉴定机构无法从案涉工程现状判断竣工验收前是否存在质量问题及质量成因。原告提供的照片、视频不能反映拍摄时间，仅依据照片和视频亦无法判断案涉工程在原告主张的时点是否存在质量问题及质量问题的成因。且被告对上述证据均不确认，故本院对上述证据的证明效力均不予采信。原告未提供足够证据证明案涉工程在2012年9月17日前出现质量问题，亦未提供有效证据证明曾就案涉工程存在质量问题通知被告而被告拒绝修复，故本院对原告主张案涉工程存在质量问题不予支持。在原告未能举证证明存在质量问题及质量问题与被告存在因果关系的情况下，原告不能证明原告自行委托案外人就案涉工程进行施工发生的费用是必要的且与被告有关，本院对原告主张被告赔偿相应费用的请求不予支持。第三人何宥兴经本院合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，不影响案件的审理。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第162条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告佛山市**有限公司的诉讼请求。

本案适用普通程序结案，受理费全额收取10632.24元（原告已预交），由原告佛山**有限公司负担。

原告和被告如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月二十三日