蔡**与佛山市高**有限公司,马**,温**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

上列原、被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年10月10日受理后，依法由审判员招伟妍独任审判，于同年11月7日公开开庭进行了审理。诉讼期间，本院依法委托鉴定。后于2014年10月20日再次公开开庭进行了审理，蔡**的委托代理人庄**、张*，中**司、温**的共同委托代理人林**，马**的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2011年11月8日，原告与中**司签订《建筑工程承包合同》，明确约定中**司应具有相应的施工资质，马**作为中**司的代理人及签约代表也在该合同上签字确认。因对方要求将工程款支付到马**及温**名下银行账户，故原告在施工期间多次向三被告支付工程款合计268万元。但是，由于中**司的施工工程出现严重的安全质量问题，导致工期一再拖延，且原告发现中**司无相应的建设资质，造成原告重大经济损失。一、2011年11月8日《建筑工程承包合同》属无效合同，本案工程应根据司法鉴定意见确认实际工程造价为1703953.23元。中**司的营业执照证实其经营范围是“装饰设计、计算机效果图设计、平面设计及装饰材料销售”，并无相应的建筑施工企业资质。因此，中**司未取得任何建筑施工企业资质而进行施工，其行为不仅违反了2011年11月8日《建筑工程承包合同》第八条第2项的约定，也违反了我国的强制性法律规定。因此，2011年11月8日《建筑工程承包合同》依法应确认为无效合同。本案工程总造价已经不能依据原合同来确认，而应根据司法鉴定意见确认实际工程造价为1703953.23元。二、原告已向三名被告支付工程款人民币268万元，三名被告应将超出实际造价部分的工程款976046.77元返还给原告。三、被告的施工工程存在多处安全质量问题，中**司应承担修复费用30万元。涉案工程存在多处质量问题：原告要求中**司按照具有防火效果的仿古建筑建造，但中**司却使用木板作为支架承重，用木头做了屋顶，还从来没有做任何的防火处理；被告在屋顶上做装饰玻璃瓦时没有做任何的防水措施；原告要求被告对工程屋顶以水泥结构进行修复时，中**司表示主体结构及墙体承重可能难以承受，证实工程的主体承重结构也存在问题。除此之外，该工程涉及的屋顶大量漏水、墙体上水管与电路交叉、墙体多处渗漏、剥落、房屋主体结构不合格等现象，已经构成严重的安全质量问题，容易造成安全事故。中**司除应支付修复费用30万元之外，由于涉案工程商铺存在严重质量问题，部分已租商铺的租赁人要求退租及赔偿，而其它尚未租赁的商铺也无法出租，给原告造成经济损失达39万元（退租赔偿30万元，以及9万元租金损失＝5000元／月×6个月×3间商铺）。四、在履行合同过程中，中**司违反合同约定，没有提供合同条款约定的文件。根据《承包合同》第六条第一款“由乙方向甲方提出书面竣工验收申请”、第六条第三款“本合同工程完工后的建筑外貌与本合同所附的工程效果图应相符”；第七条第二款“乙方编制施工总计划、材料进场计划、开竣工通知书、竣工验收技术资料、竣工技术图纸”，上述合同条款中中**司应当提供的材料，经原告多次催促，中**司至今仍未交纳。五、马**和温**对本案所有诉讼请求承担连带清偿责任。马**是中**司的签约代表及代理人，温**是中**司的法定代表人，两者同时代表中**司使用个人账户向原告收取该工程的工程款。因此，马**和温**应对原告的所有诉讼请求承担连带的法律责任。请求判令：1、确认原告与被告中**司于2011年11月8日签订的《建筑工程承包合同》无效，被告中**司返还原告已多支付工程款976046.77元；2、被告中**司向原告支付该工程的修复费用300000元；3、被告中**司向原告交付全部施工工程图纸、工程预算表、建筑室外效果图；4、被告中**司向原告支付经济损失390000元；5、被告马**、温**对上述诉讼请求承担连带清偿责任；6、本案所有诉讼费用、鉴定费用由三被告承担。

被告辩称

被告中财公司、温**辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。对于2011年11月8日的建筑工程承包合同的效力问题，被告认为合同是部分有效。合同包含土建和装饰两部分。室内装饰部分是不需要资质的，并且双方已经约定了固定的工程款。通过鉴定报告无法证实工程存在一些质量问题，修复费用与修复鉴定报告的数额不一致。原告请求的修复费用30万元没有任何事实和法律依据。原告认为工程合同无效，又要求被告继续履行合同，第3项诉讼请求与第1项诉讼请求有冲突。在工程进行重大变更后，被告按原告的要求进行施工，被告只负责施工，工程如何变更、设计、选材均由原告负责，被告不需要承担相应的责任，施工图纸应由原告负责。第4项诉讼请求没有事实和法律依据，而且不明确，被告不清楚原告有何经济损失。原告要求温**承担责任无法律依据，温**只是职务行为，温**所做的行为只代表公司。第6项诉讼请求，被告是不同意鉴定质量问题的，除了对基础和安全主体结构的质量可以进行鉴定外，其他无需鉴定。本案涉案工程原告已经出租使用，已经验收及交付。

被告马**辩称，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。马**并非合同主体一方，马**只是受中**司的委托在合同上签名而已，马**不是合同的主体，也不是适格的被告。

原告在诉讼中提供下列证据：

1、佛山市高**有限公司工商机读资料复印件1份，用以证明中**司经营范围为装饰设计、计算机效果图设计、平面设计及装饰材料销售”，并无建筑施工企业资质。

2、建筑工程承包合同原件1份，用以证明工程期限从2011年11月8日至2012年4月18日止。由于施工方原因使工程延期完成，施工方应支付违约金，按合同总价×0.5%×延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。

3、工程拨款申请书原件1份，用以证明2012年3月26日，工程总造价为333万元。

4、会议纪要原件1份，用以证明温**、马**共同代表中**司与蔡**商谈工程修复方案。温**、马**承诺在2012年6月22日前交付方案，每延期一天则接受罚款3000元／天。

5、琉璃瓦补漏施工方案、《琉璃瓦补漏施工方案》意见、（《琉璃瓦补漏施工方案》意见）复函、屋面结构加固施工方案、关于（《琉璃瓦补漏施工方案》意见）复函再复函原件各1份，用以证明中**司书面确认涉案工程存在琉璃瓦屋顶漏水、防火、房屋结构加固等问题，但至今仍未修复完毕。玉石行并未确认《附加工程结算书》内容。

6、房屋建筑工程质量保修书打印件1份、《房屋建筑工程质量保修书》复函、房屋建筑工程质量保修书（中**司盖章）原件各1份，用以证明中**司承诺对涉案工程的质量问题进行保修及承担保修费用。

7、个人活期明细结果、中**银行2011年11月25日交易回单、中**银行2011年12月9日银行卡取款业务回单、中**银行2012年1月5日个人业务凭证（填单）、中**银行2012年1月11日转账凭条、中**银行2012年1月20日银行卡取款业务回单、交通银行2012年4月10日个人电汇回单、交通银行2012年4月19日个人电汇回单原件各1份，用以证明蔡**及其委托的谷**、黄**分八次共向中**司的法定代表人温**、马**支付了工程款人民币合计2680000元。

8、委托证明、证明原件各1份，用以证明黄**、谷**接受蔡**的委托向温**、马**支付工程款。

9、收款注释原件1份，用以证明温**、马**两人于2012年6月23日进行对账，通过谷**、蔡**及马**的银行汇款及马**现金支付，温**确认其已实际收到蔡**支付的工程款225万元。

10、租赁意向书（胡**、姚**、胡**）原件各3份、身份证复印件3份、收款收据（N0.3030227、N0.3030228、N0.3030226）原件各3份，用以证明由于中**司承包的工程出现质量问题导致蔡**遭受经济损失30万元。

11、相片原件43份，用以证明涉案工程存在屋顶漏水、墙身渗漏、墙体剥落、墙体开裂、屋顶承重木梁腐烂、承重木板开裂等严重的质量问题。

本院查明

经质证，被告中**司、温**对原告出示的证据1无异议。对证据2无异议，合同约定了固定的工程款。对证据3的真实性无异议，认为主体工程变更协商的价格是中**司为了及时收到工程款而作出的让步，但蔡**并未按时支付工程款，应按原合同的约定支付工程款。对证据4的真实性无异议，但该证据记录了双方所谈到的问题，并不代表达成任何协议，并且从该证据上可以看出当时涉案工程存在缺陷仅是有蔡**声称的一些渗漏的问题，并没有提及其他的质量问题。对证据5的真实性无异议，因中**司收不到工程款，中**司按蔡**的要求进行了一些会议及应其要求作出的一些回复，但并不代表中**司认为渗漏问题是中**司的原因造成的。对证据6的真实性无异议，认为中**司为了顺利拿到工程款，应蔡**的要求而提交的。对证据7、8，中**司认可直接转到温**帐户的145万元，对于其他的转帐记录是蔡**和马**之间的经济往来，并且中**司没有委托马**进行收款，而且蔡**知道中**司的工程款收款帐户，所以其他的转帐记录均与本案无关。对证据9的真实性、合法性、关联性不予确认，因为温**与马**之间有其他的经济往来，而填写的内容是虚构的，并且温**从未委托马**收取工程款，马**与蔡**之间也有经济往来，对于本案工程有其他的利益关系，其内容与事实不符。该证据只体现马**与温*建之间的关系，与本案无关。对证据10的租赁意向书的乙方主体的身份不予确认，并且对这些意向书的真实性、合法性有异议，从意向书的内容来看，合同日期是4月-12月大概一年半，合同价值总额才9万元，却要交5万元的订金不符合常理，并且之后还要补交多7万元的押金，共12万元押金。押金比合同价值还要高，完全不符合常理。意向书是伪造的，真实性是存疑，如果法院采信这些意向书，应该由当事人当庭作证，或者将乙方主体追加为当事人参与诉讼，如果法院采信这些意向书，希望能向法院提出证据形成时间的鉴定。所谓意向书涉及的损失也是双方履行工程合同中不可预见的。对证据11的真实性、合法性、关联性不予认可，认为这些工程已经交付给蔡**，并且蔡**已经验收及使用。中**司不知道这些缺陷是否存在及其产生的原因，并且从缺陷来看只是瑕疵问题，不涉及到工程主体结构问题。从相片可以看出一些商铺已经使用过。

被告马**对蔡**出示的证据1无异议。证据2的真实性无异议，正好证明马**是代理行为。对证据3的真实性无异议，但认为确认了钢构42万元的工程款是由马**负担的，款项已经支付。该款项并不纳入中**司的工程款中。对证据4-6、11的质证意见与中**司、温建忠的意见一致。对证据7，马**收到的款项其中有43万元是支付钢结构部分的款项，另外的80万元马**已经付给了中**司。对证据8无异议。对证据9的真实性无异议，该证据结合原告提交的银行回单及马**提交的证据确认了相关的事实。对证据10的真实性不予确认，认为意向书约定的订金比合同价值高，存在作假的嫌疑。

被告中财公司、温**在诉讼中提供下列证据：

1、建筑工程承包合同原件1份。

2、平洲金固商铺临街商铺工程附加工程结算打印件1份。

证据1、2，用以证明中**司与蔡**之间的合同关系及合同的数额。

3、照片12张打印件及视频资料，用以证明涉案工程已交付蔡**，并且蔡**已出租使用。

经质证，原告对被告中**司、温**出示的证据1无异议。对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据是中**司单方制作的，未经蔡**确认。对证据3的真实性、合法性、关联性不予确认，中**司未说明该视频及照片的来源，未经蔡**的确认，且该视频中显示其中大部分商铺都是没有经营的。该视频也没有反映商铺内部有关中**司提到的存在质量问题的部位，不能证实建设的商铺没有质量问题。视频显示有一些店铺已经在使用，商铺的价值性很高，商铺出现了质量问题，蔡**为了减少损失的将部分商铺用于出租，中**司不能将蔡**的善意行为视为验收合格。马**对中**司、温**出示的证据1-3无异议。

被告马**在诉讼中提供下列证据：

1、中**银行牡丹灵通卡账户历史明细清单原件1份、广东农村信用社／农村商业银行补回单复印件3份（2份加盖佛山市禅城区农村信用合作联社绿景分社印章、1份盖有“与原件核对相符”印章）、交易记录复印件（加盖中国农业**山田心支行印章）1份、用以证明马**收到蔡**的工程款后以转帐方式支付给温**帐户71万元，另4万元支付给中**司的经理陈*华帐户内。该证据与蔡**出示的收款注释相印证。

经质证，原告对被告马**出示的证据的真实性无异议，证实了蔡**提交的收款注释的真实性，蔡**已支付的工程款总共268万元。同时证实了马**与温**共同承建本案涉及的工程，也同时向蔡**收取了本案的工程款。被告中**司、温**对被告马**出示的证据的真实性无异议，但认为与本案无关。当时马**向温**转了部分款项，并没有说明是代收工程款，并且马**与温**之间也有其他的经济往来。后面的三张单据与本案无关，无法证明其所需要证明的内容。中**司从未委托马**代收工程款。

经当事人申请，本院依法委托鉴定：

1、工程造价鉴定意见书原件1份（广州市永**所有限公司2013年11月5日出具）。

2、工程质量鉴定报告原件1份（广东安固建筑工程质量司法鉴定所出具）。

3、修复工程方案原件1份（广州市**发有限公司出具）。

4、修复工程造价鉴定意见书原件1份（广东粤**限公司出具）。

5、《关于﹤佛山市南海区桂城平东村新石工业区金固商行临街铺位工程质量鉴定报告﹥说明》原件1份（广东安固建筑工程质量司法鉴定所出具）。

经质证，原告对本院出示的证据1，认为涉案工程自始被告没有交过施工图纸、施工方案予原告，鉴定机构只是根据被告提供的相关材料作出的鉴定，如果被告隐瞒了相关的设计图纸、施工方案细节项目而导致工程造价鉴定不够完整，也应由被告承担不利的后果，而不能据此否认该工程造价。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，报告是诉讼双方以及鉴定人员一起去现场勘查后作出的，双方在勘查过程中均没有提出过其他异议，勘查的过程是真实、可信的。鉴定人员发现工程存在吊顶渗水、墙体渗水、防水层积水、木构件渗水、发霉等等质量问题都是客观存在的，无论是用什么标准都显然不符合质量要求。砂浆强度M5作为评判标准是对方亲口向鉴定人员确认的，这也是工程的技术要求。M1临时建筑可以使用，但根据国家规范标准，砂浆标准没有M1。原告的建筑不是临时的，屋面的质量保修期是五年，但屋面只有一年就漏水，不符合国家的规范。瓦片是防止雨水，因坡度不够，导致流水倒灌。对证据3无异议，但认为部分修复方法在修复方案造价鉴定中没有提到，因此，原告在诉讼请求的修复方案中自行添加提高了修复费用的金额。对证据4的真实性无异议，但认为该报告没有完全针对本案出具有修复方案，遗漏了部分修复工程的造价，该鉴定价格应予增加。对证据5无异议，证实被告承建的工程存在质量问题。

被告中财公司、温**对本院出示的证据1，认为没有必要进行鉴定。造价鉴定报告不客观，鉴定价格脱离事实，一些隐性工程并没有在造价鉴定项目中，有些显然没有在造价鉴定项目中，遗漏了很多项目。被告欠了工人工资大概80万元左右，但鉴定的人工费是28万元，严重地脱离事实。在整个工程过程中，有很多项目因建设方要求不断更改，报告也没有显示出这方面的内容。钢结构及钢结构内的水泥、土建工程均不包含在报告中。从报告中的分部分项工程计价表中已证明部分附加工程是存在的。该报告只能作为参考，并不能作为支付工程款的最终证据。对证据2真实性无异议，但报告中的一些检测数据和使用标准的合法性、客观性有异议，涉案工程是一层砖木混合结构建筑，根据规定，只需有一层的砂浆，M5砂浆是用于五层以上的建筑使用的。第2、3-5项问题涉及到使用的标准，该标准在建筑物交付使用后才制定的，以新标准衡量旧建筑。渗漏只是鉴定人员的猜测，在维修屋顶时被告已作测试，并不是施工有问题，而是琉璃瓦的选材问题，琉璃瓦是装饰用瓦，经过长期的使用后会有渗水，鉴定没有作任何测试，也没有照片。被告当时要求更换琉璃瓦，但建设方不同意。对于第6项墙角分离的情况，被告也没有看到分离的数据和照片，所有工程分离均有一定的允许范围，但从报告中无法体现到具体数额。对第7项，被告已经交付工程，建设方已验收和使用一年多，如果是施工造成的缺陷是缺乏科学性的。对证据3，是以质量鉴定报告作为基础的，质量鉴定报告适用标准及测试方法出现的问题，会影响到质量鉴定报告所涉及到的七项质量鉴定结论是否成立，需要对质量鉴定报告作出一些确定才能进行修复方案。对证据4的真实性无异议，认为基础与工程无问题，双方约定了工程款，没有必要对造价及修复进行鉴定，即使有瑕疵，双方也有保修条款。本鉴定是以质量鉴定为基础，应当先行确定工程质量问题。认为证据5不客观、不合法、不合理。首先说明第一条所讲的几个新标准和旧标准的规定是一致的，是完全错误的。根据新旧标准的对比，他们所规定的内容是完全不同的。在旧标准中，根本没有他们的引用新标准的规定。对第2项内容旧标准断章取义，根据相同标准的10.3.1规定平瓦，一般建筑的单层平瓦建筑，平瓦可以单独使用，并不需要卷材。该说明对于屋面渗漏原因与之前的报告有变化，是相互矛盾的。鉴定人员出庭也承认对于渗漏只是肉眼观看，鉴定人员没有经过任何检测，其凭主观猜测证明渗漏，是不科学，也没有依据。卷材在旧标准中对于涉案工程类似的建筑物并不是必须要使用的，证据5是不公正的，因为之前的引用标准犯下了错误，该说明是为掩盖之前的错误而作出。旧标准是10.3.6并非是强制性规定，而是建议性标准。综合证据2、5，质量鉴定意见有七项缺陷，砂浆没有达到M5的要求，并不代表涉案建筑不符合国家规定的要求。第二项至第五项以新标准衡量旧建筑的质量问题，旧的相关标准均没有新标准的要求，第二至五项的鉴定结论不成立。第六项散水及墙体分离的问题，散水有点沉降，但鉴定报告中并没有给出依据哪份标准说缺陷不符合规定，没有相关数据的标准，所以该项也是不成立。安**司在2013年作出的回复称第七项卷闸门难开和生锈的问题，与使用有一定的关系。商铺已经交付，并且已经使用一年多，不能说明是工程施工问题造成的。

被告马**对本院出示的证据1-5质证意见与中**司、温建忠的意见一致。

经审查，原告出示的证据1-9、被告中财公司、温**出示的证据1、被告马**出示的证据1及本院出示的证据1-5因各方或相对方对其真实性无异议或虽有异议未能举证推翻，本院予以确认。原告出示的证据10相对方主体不明确，其证据效力本院不予确认。原告出示的证据11及被告中财公司、温**出示的证据3反映的地点不明确，未经对方认可，本院以鉴定报告反映内容为准。被告中财公司、温**出示的证据2为单方出具，未经原告认可，其证据效力本院不予确认。

经审理查明：原告蔡**是佛山市**石商行（以下简称金固商行）个体经营者。

被告温**是被告中财公司的法定代表人。

2011年11月8日，金固商行（甲方）与中**司（乙方）（合同抬头中**司，落款公司盖章、马**签名）签订《建筑工程承包合同》，约定乙方承建桂城平东村新石工业区金固商行临街铺位；工期2011年11月8日开工，至2012年4月18日结束；工程预算总价5486327.6元；并对工程款支付、违约责任等进行了约定。合同附件包括：1、本工程预算表；2、建筑室内外效果图；3、建筑施工图。

2012年3月26日，中**司向金**行发出《工程拨款申请书》，“经多次变更合同价格，最终确定总造价为人民币333万元，其中42万元钢结构工程款……需另行单独支付……”。

2012年6月19日，蔡**等（甲方）与温**、马**等（乙方）签订《会议纪要》，讨论涉讼工程“乙方存在的缺陷”及加固方案等。期间，金固商行、中**司相互往来函件交换补漏加固方案意见。

蔡**通过他人共向温**帐户汇入145万元，包括2011年11月4日5万元、2011年11月25日40万元、2011年12月9日50万元、2012年1月11日50万元。蔡**通过他人共向马**账户汇入123万元，包括2012年1月5日35万元、2012年1月20日8万元、2012年4月10日45万元、2012年4月19日35万元。

马**向温**帐户汇入73.5万元，包括2012年3月23日3.5万元、2012年4月10日30万元、2014年4月21日5万元、2012年4月21日30万元、2012年9月1日5万元。马**于2012年8月31日、2012年10月11日向陈**帐户分别汇入2万元。中**司、温**确认陈**是涉讼工程项下的承包商。

2012年6月23日，温**与马**签订一份《收款注释》，“总额291万（土建）＋42万（钢构---已结另记）u003d333万”，列有9笔款项，其中第1-4笔（分别为5万、40万、50万、50万）为蔡**汇温**款项，第5、7笔（分别为45万、35万）为蔡**汇马**款项，第6、8、9笔（分别为30万、5万、30万）为马**汇温**款项。并列有“马：15万出处：1、2012-3-8马汇温工行2万元，2、2012-3-23马汇温农行3.5万元，3、2012-4-3马汇温工行4.5万元，4、帮温付卷闸22300元，5、铝窗19260元，6、2012-6-23马给现金8440元。”该《收款注释》由马**交予蔡**。

2012年9月13日，中**司以蔡**为被告提起诉讼，请求蔡**支付工程款，致本院（2012）佛南法民三初字第926号案。

2012年10月10日，蔡**提起本案诉讼。

诉讼中，蔡**确认涉讼工程钢结构部分工程价款为42万元。

经广州市永**所有限公司鉴定，涉讼工程（不包含钢结构部分）造价为1703953.23元。特殊说明：本次鉴定项目部分属于隐蔽工程，如“拆砌狗窝、安装厕所、狗窝门、排污管道、大门迁移、岗亭线路调整、大门口安装路灯含线路、商场高柜清门控制线更换、调整、大门侧面槽钢、方钢通架、北面五卡铺位安装DN200排污管道、排污管道砌砖封管、水泥砂浆批荡、门卫岗亭线路二次调整、调式、修理屋顶”，因无图纸，而且建设单位对此部分工作内容不认可，工程现场未见此部分项目实体，无法测量计算，鉴定机构无法计算其工程量，因此本报告只鉴定双方认可工程内容，其他未确认部分暂不计算；且图纸与现场出现大量工程内容变更、实际取消14间铺面的木结构屋面工程及混凝土柱结构，改外聘另一家钢结构公司施工，另取消公厕一座（现场仅保留图纸上所画的其中一座公厕），该工程工程量需经当事人双方确认后，本报告的总鉴定价格方可生效。

经广东安固建筑工程质量司法鉴定所鉴定，（GDAG13013）涉讼工程存在以下工程质量问题：1、该临时铺位部分墙体砌筑砂浆的强度未达到规范要求，采用贯入法随机抽检16处砖砌体砂浆强度，抽检结果砌体砂浆强度有75%未达到规范（M5）要求。2、该临时铺位琉璃瓦部分屋面坡度分别为30%、36%、26%、25%，其中10×A～1／D轴坡度为26%，10×1／D～G轴坡度为25%，不符合《屋面工程技术规范》GB50345-2012中第4.8.9条“烧结瓦、混凝土瓦屋面的坡度不应小于30%。”的规定。3、琉璃瓦屋面纵向木檀条及横向木顺水条出现部分渗水、潮湿、发霉、局部腐坏，琉璃瓦与琉璃瓦搭接外、琉璃瓦与脊瓦搭接外出现部分渗漏水，卡布隆板上出现部分积水，石膏板吊顶部分出现渗水痕迹及部分内墙面出现渗水、发霉、起皮、剥落等情况，不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012中第7.2.6条“烧结瓦、混凝土瓦屋面不得有渗漏现象。”的规定。造成上述情况原因是由于部分屋面坡度不够和琉璃瓦与琉璃瓦之间、琉璃瓦与脊瓦之间未采取有效的封堵措施，导致该房屋烧结瓦屋面出现渗漏水情况。4、该铺位屋面防水层的做法，在琉璃瓦下方和石膏板吊顶上方距吊顶约300mm处用卡布隆板做防水层，不符合《屋面工程技术规范》GB50345-2012中第3.0.2条表3.0.2屋面的基本构造层次中瓦屋面的基本构造层次（自上而下）“块瓦、挂瓦条、顺水条、持钉层、防水层或防水垫层、保温层、结构层。”的规定。5、纵向木檀条及横向木顺水条上未涂刷任何涂料，不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012中第7.1.3条“木质望板、檀条、顺水条、挂瓦条等构件，均应做防腐、防蛀和防火处理；金属顺水条、挂瓦条以及金属板、固定件，均应做防锈处理。”的规定。6、G轴部分室外散水与墙脚交接处出现分离情况，其原因是由于室外散水部分回填土夯实得不密实造成的。7、个别铺位卷帘门难以开启、门上局部存在生锈情况。出现上述工程质量问题的原因是施工质量控制不严及未严格按照有关规定要求施工造成的。

就质量鉴定报告引用标准的年代问题，说明如下：1、报告的标准《屋面工程技术规范》GB50345-2012中第3.0.2条表3.0.2和《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012中第7.2.6条与《屋面工程技术规范》GB50345-2004中第10.3.6条和条文说明中第10.3.6条的规定是一致的。2、根据《屋面工程技术规范》GB50345-2004中第10.3.6条“平瓦屋面应在基层上面先铺设一层卷材，其搭接宽度不宜小于100mm，并用顺水条将卷材压钉在基层上；顺水条的间距宜为500mm，再在顺水条上铺钉挂瓦条。”现场检测该临街铺位瓦屋面未发现有基层也未铺设一层卷材。不符合上述规范要求。（详见《屋面工程技术规范》GB50345-2004中平瓦屋面细部构造图10.4.1-1）。3、根据《屋面工程技术规范》GB50345-2004中条文说明第10.3.6条“为防止大风时雨水沿瓦间隙飘入瓦下，或因爬水而浸湿基层，甚至造成渗漏，故规定平瓦屋面应在基层上铺设一屋卷材，并用顺水条固定。”由于施工方未按规范标准要求进行瓦屋面施工，直接导致该临街铺位瓦屋面纵向木檀条及横向木顺水条出现部分渗水、潮湿、发霉、局部腐坏，琉璃瓦与琉璃瓦搭拉处、琉璃瓦与脊瓦搭接处出现部分渗漏水，卡布隆板上出现部分积水，石膏板吊顶部分出现渗水痕迹等工程质量问题。4、现场检测该临上铺位部分瓦屋面坡度分别为30%、36%、26%、25%，符合《屋面工程技术规范》GB50345-2004第10.3.3条表10.3.3平瓦屋面排水坡度宜≥20%的规定。5、补充照片，照片一反映木基层上与平瓦之间未铺设卷材；照片二反映外墙散水与墙脚交接处分离；照片三反映屋面瓦交接处封堵不密实。

广州市**发有限公司依据GDAG13013质量鉴定报告出具修复工程设计。

经广东粤**限公司鉴定，修复工程造价为104535.35元。

本院认为

本院认为，原告蔡**作为金固商行的个体经营者，金固商行在经营活动中的民事权利义务由原告享有承担。《建筑工程承包合同》合同抬头乙方为中**司，落款亦由中**司盖章，马**仅是作为中**司代理人签名，合同相对方应为中**司，相应的合同权利义务由中**司享有承担。合同由中**司签订、施工结算协商等仍是以中**司名义提出。当事人向合同双方认可的第三人支付工程款，相应的合同责任仍应向合同相对方主张行使。被告温**、马**收款及代理签订合同的行为不足认定二人为工程实际施工人，原告请求二人承担责任的主张依据不足，本院不予支持。

承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。即使建筑室内、外装修装饰工程亦需具备相应等级的建筑装修装饰工程专业承包企业资质，中**司认为部分工程项目无需资质的主张缺乏法律依据，本院不予采纳。中**司不具备经营建筑活动主体资质承建工程，《建筑工程承包合同》违反法律强制性规定，依法无效。

经鉴定，涉讼工程并不存在主体结构不合格的情况，原告亦已就工程质量问题提出相应的主张；工程已实际交付使用，根据公平等价有偿原则，双方应对工程价款进行结算。虽合同约定价款为5486327.6元，但从双方往来的函件及造价鉴定报告可看出，实际工程及现场发生较大的变动，并非按约定完工，中**司认为按合同价款进行结算的主张缺乏理据，本院不予采纳。涉讼工程按双方认可的钢结构价款420000元及其余部分工程鉴定造价1703953.23元进行结算，价款合共2123953.23元。

对比原告向马**支付的款项、马**向温**支付的款项及双方签订的《收款注释》，可见中**司对马**收款行为予以认可，结合被告马**代表中**司与原告签订合同及《收款注释》交由原告持有情况，原告蔡**有充分的理由相信马**可代表中**司收取涉讼工程款项，本院认定原告已支付工程款合共2680000元。至于中**司、温**、马**就款项结算为三方之间的内部关系，本案不作审查认定。扣除工程结算价款2123953.23元，中**司应返还556046.77元予原告，原告请求超出部分本院不予支持。

经鉴定，涉讼工程确存在渗水等质量瑕疵。无论适用2004年或2012年技术规范，中**司的施工均不能完全符合规范要求，修复费用按鉴定结论确定造价104535.35元计算，原告认为修复费用为300000元缺乏事实依据，超出部分本院不予支持。

被告中**司不具备建筑活动资质而承建工程，原告未尽合理谨慎义务，未查核中**司资质情况即将工程发包予中**司施工，致合同无效双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。原告请求被告支付经济损失390000元的主张缺乏法律及事实依据，本院不予支持。

虽合同附件列有工程预算表等材料，但双方均未能提供该合同附件，中**司在鉴定过程中提供的图纸、预算表等资料亦未能得到原告认可，且中**司并不具备建筑活动主体资质，原告请求被告提供施工图纸、工程预算表、建筑室外效果图的主张本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、确认佛山市南海区金**石商行与被告佛山**计有限公司于2011年11月8日签订的《建筑工程承包合同》无效。

二、被告佛山**计有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还556046.77元予原告蔡**。

三、被告佛山**计有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿104535.35元予原告蔡**。

四、驳回原告蔡**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取9897.21元，财产保全费3342.4元，合共13239.61（原告已预交），由原告负担4694.3元，由被告中财公司负担8545.31元。造价鉴定费48300元（原告已预交），由原告负担24150元，由被告负担24150元。质量鉴定费30000元（原告已预交），由被告中财公司负担。施工图设计费40000元（原告已预交），由被告中财公司负担。造价咨询费6000元（原告已预交），由被告中财公司负担。被告中财公司应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付108695.31元予原告，本院不另收退。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十月二十二日