陈**与林新砾建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陈**诉被告林新砾建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月1日受理后，依法公开开庭进行了审理并作出了一审判决，被告不服判决，提出上诉。佛山**民法院以（2013）佛中法民一终字第2286号民事裁定书裁定该案发回重审。本院依法另行组成合议庭，追加曾樟*作为第三人参加诉讼，于2014年4月14日公开开庭进行了审理。原告陈**及其委托代理人徐**，被告林新砾及其委托代理人杨**到庭参加诉讼。第三人曾樟*没有到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2012年8月9日，双方签订一份《外墙装修工程合同书》，被告作为发包人将黄岐金沙**业区的一间宾馆外墙装修工程发包给原告施工，约定工期25天，合计82000元工程款；另约定结算按实际面积计算，施工项目如增加另附加计算等内容。后施工过程中又增加了钛金、大门及两边铝塑板等项目；另约定完工后7天内付款。工程完工实计146680元，而被告仅仅支付了增加的部分项目款约3万元，余款拒不支付引发纠纷。被告在诉讼中举证结算总价153700元与原告估算大致相符，原告予确认，并同意扣减曾樟辉应得的工程款40650元。请求判令：1、被告立即支付工程款123700元，并以123700元为本金从起诉之日起至实际清偿之日止按中**银行同期贷款利率双倍计付利息；2、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告辩称，一、原告只是挂名的涉案工程的承包人，不是装修工程的真正施工人、权利义务承受人。涉案工程全部是由第三人曾**负责组织工人施工和完成所有工程的，并由曾**负责办理工程款项的支取和结算手续。原告无资格起诉被告，其起诉应给予驳回，诉讼请求全部不能成立。原告的诉讼行为是虚假诉讼，涉嫌诉讼诈骗，被告保留向公安机关报案追究其刑事责任的权利。涉案佳州宾馆外墙装修工程合同书确实最初是由原告与被告之间签订的，但当时的事实经过是：原告曾于2010年9月25日承租被告位于黄岐沙溪工业园A号地壹号商铺（即现在佳州宾馆一楼的位置），两人由此相识。后原告看到被告投资搞宾馆，见有外墙装修工程要做，便提出由其承接下来做，被告知其没有能力做好此工程，开始不同意由其来做。原告提出，他可以介绍别人来承接此工程，被告表示同意。后原告找到第三人曾**来面谈，被告觉得可行。但正式签合同时，第三人曾**外出在广州，没空回来，便由原告代为签订了外墙装修工程合同书。但此后所有的工程施工行为、支取预付工程款行为、办理结算行为均由第三人曾**负责和承办，原告自始至终没有参与涉案工程的任何具体业务，只是一个中间人、介绍人，不是实体权利义务的承受人，根本无资格起诉被告。原告诉称工程完工实计总工程款为146680元以及被告向其支付了部分项目款约30000元，完全在胡编乱造。原告从未参与任何施工和结算行为，根本不清楚相关的事实。原告的陈述与基本事实完全不符，原告也不能提供任何证据证实双方进行了结算和被告对其有过付款的行为。二、涉案工程被告已与第三人、真正的承包人曾**结算和支付完绝大部分工程款，尚欠的7000多元工程款需待承包人曾**修复完部分漏水工程后再行支付完毕。本案的实体权利义务完全与原告无关。

第三人没有陈述意见。

原告在诉讼中提供下列证据：

1、原告身份证（1份，复印件），用以证明原告主体资格。

2、外墙装修工程合同书（1份，原件），用以证明被告是合同的相对人，原、被告于2012年8月9日签订外墙装修工程合同书，约定由原告为被告承包施工地点为金沙湾鸿兴工业区宾馆外墙装修工程，以及工程工期、工程款及结算方式等内容。

3、广东**限公司（黄*分公司）（1份，原件）、2012年8月22日、9月20日、10月10日收款收据（各1份，原件）、2012年10月9日收款收据（2份，原件）、NO：0025665、NO：0025851、NO：0029172南海天鑫瓦厂门市部送货单（各1份，原件）、昌祈计划单（1份，原件）、嘉德**品厂门市销售单（1份，原件）、送货单（1份，原件），用以证明原告为被告外墙装修工程购买装修材料。

4、照片（2张，原件），用以证明原告为被告承接外墙装修工程现状，整个工程已经完工。

本院查明

经质证，被告对原告出示的证据1无异议。对证据2真实性无异议，但合同签订后实际的施工方不是原告，是第三人曾樟辉。对证据3真实性、关联性、合法性均不予确认，单据均不是正式发票，加盖公章的单据没有提供相关单位的工商登记资料，部分单据没有送货人签名，部分单据加盖个人私章，但也没有提供私章所有人的身份证明资料，上述单据均不能证明与涉讼工程有关。对证据4真实性无异议，涉案工程确实已经完工，尚有漏水问题未解决。

被告在诉讼中提供下列证据：

1、被告身份证（1份，复印件），用以证明被告的主体资格。

2、厂房商铺租赁协议（1份，原件），用以证明2010年9月25日原告曾向被告租赁厂房而双方认识，故涉案的工程合同出现由原告代签名的原因。

3、承做外墙工程结算（1份，原件），用以证明涉案工程已经由第三人曾樟*与被告于2012年12月17日结算完毕，总工程款是153700元。

4、2012年9月12日、10月22日收条（各1份，原件）、2012年9月16日、9月22日、9月29日、10月8日、10月13日、11月14日收据（各1份，原件）。

5、2012年8月23日收条（1份，原件）。

证据4-5，用以证明合同签订后，第三人曾樟*已经向被告收取146000元工程款，因工程漏水问题尚有7700元工程款未结算。

6、录音（1支，刻录盘）、录音文字资料整理（1份，复印件），用以证明涉案佳州宾馆外墙装修工程是第三人曾樟*承揽的，曾樟*是工程的实际施工人和权利义务承受人，原告只是名义上的合同缔约方，不是真正履行人；涉案工程被告与曾樟*已结算完毕，被告已支付大部分工程款，尚余7700元因质量问题需要返工，未能全部结付完毕。

7、黄岐区农村场地租赁合同书（1份，原件）。

8、经营佳州宾馆内部股份合作协议（1份，复印件）。

9、洪*生于2014年4月13日出具的证明（1份，复印件）。

证据7-9，用以证明洪**与被告是拍档关系，两人合伙共同向黄岐沙溪经济联合社租地和兴建、装修、经营佳州宾馆；2012年洪**经手支付给第三人的工程款116000元是代表被告共同支付给第三人的，该工程款用于结算佳州宾馆的装修工程。

10、曾**身份证、情况说明（各1份，复印件）、圆通速递物流快递详情单（1份，原件），用以证明涉案的佳州宾馆装修工程全部是由第三人承揽和施工的，施工的材料亦是由第三人购买的，工程结算、预支及收取工程款均是由第三人负责的，原告只是名义上的合同签订方，是中间人、介绍人，真正的施工方、权利义务承受人是第三人，不存在原告转包给第三人施工；第三人由于在外省做工程无法回来出庭作证。

经质证，原告对被告出示的证据1真实性无异议。对证据2真实性无异议，对证明内容有异议，被告方向原告租赁的不是厂房而是店铺，原告是装修工程的包工头，租赁商铺是为方便做生意。对证据3真实性无异议，对合法性、关联性有异议，我方确认涉讼工程结算款为153700元，但原告未授权曾樟*与被告进行结算。对证据4真实性、合法性、关联性均不予确认，付款人是“洪生”并非被告，付款均未经原告同意，原告也不知情，曾樟*与“洪生”有存在其它工程，据原告了解涉讼工程楼顶上的宿舍搭建工程由曾樟*施工，故被告提交的证据4中对应的工程款并非涉讼工程的工程款。对证据5真实性无异议，原告与被告签订的合同已约定存在30000元首期工程款，原告承接涉讼工程后，将涉讼工程的施工转包给曾樟*，我方同意相应合同约定预付款30000元由曾樟*代为收取。对证据6真实性、关联性、合法性均不予确认，录音资料属于证人证言，应由证人出庭作证，但证人未出庭故真实性无法确认；录音中被告代理人的发问存在诱导性，将问题答案告知对方，故询问不符合规定。对证据7的真实性无异议，但该合同与本案无关，因为本案是建设工程施工合同纠纷，签订合同的主体是被告，所以被告与洪若生之间是什么关系，经营的内容原告不清楚。对证据8、9的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据是被告刚刚提交的，并非是新证据，当时在一审开庭时包括开庭前被告未提交过该证据，而且从一审到二审洪若生全部参与了法庭的庭审，全部了解案件的争议的问题。对证据10中的曾樟*身份证无异议，对情况说明、圆通速递物流快递详情单不予确认，曾樟*的情况说明应该是证人证言，证人应出庭作证，但曾樟*并没有出庭作证履行证人的义务，在未出庭之前，无法查清曾樟*所出具的情况说明的真实性，该说明完全是按被告的内容写的，曾樟*作为建筑包工头，无法写出这么专业的内容，曾樟*认为其是合同的签订方及购买材料方，但是未能提供相关的证据证实曾樟*的说法，而原告提供了相关单据证实材料是由原告购买的，曾樟*认为其在云南打工不能出庭作证，但快递单是在江西于都曾樟*的乡下寄出的，说明曾樟*的陈述是虚假的。

第三人没有到庭，视为其放弃举证、质证的权利。经审查，原告出示的证据1、2、4及被告出示的1-3、5因双方对其真实性无异议，本院予以确认。原告出示的证据3出具主体不明确，无法唯一指向涉讼工程，其证据效力本院不予确认。被告出示的证据4、6-10本院综合进行认定。

经审理查明：2012年8月9日，被告林新砾（发包人、甲方、合同抬头“林新砾”）与原告陈**（承包人、乙方、合同抬头“陈**”）签订一份《外墙装修工程合同书》，约定乙方承建甲方宾馆外墙装修工程，承包方式为承包人包工、包料。雨棚承包单价为：670元／平方米，约20平方米；外墙格栅80元／平方米，约850平方米，合计为82000元，结算按实际面积计。施工过程中如项目增加或材料变更，则在原总金额不变的基础上另附加计算。工程期约25天，开工日期从2012年8月10日到竣工日期2012年9月5日，如因材料需订做导致工期延误的，工期顺延。乙方材料进场经甲方确认后，甲方即付乙方30000元作首期工程款。工程完成验收合格7天内结清所有工程款项。双方同时约定甲方工作、乙方工作等。

被告持有第三人于2012年8月23日出具的《收条》，载明：“今收到林*外墙预付款30000元”。

被告持有第三人出具收取“洪生”工程款合共116000元的单据。

被告持有落款为2012年12月17日由被告与第三人署名的《承做外墙工程结算》，载明：“老曾做的项目外墙、大门口的工作总结算款153700元，双方同意本结算。”

另查明，原告不具备建筑工程施工资质。

2013年4月1日，原告向本院提起诉讼。在一审庭审中（被告代理人杨**到庭参加诉讼），原、被告确认涉讼工程包括雨棚、外墙格栅，增加钛金工程及大门两边铝塑板；被告陈述除涉讼工程外，被告或其合伙人没有其它工程发包给第三人。重审一审庭审中，被告陈述因一审庭审本人未到庭，原一审代理人陈述有误；钛金工程等均为合同约定项下工程项目而非增加工程，合同项下工程结算价为76352元，被告另行与第三人约定增加包括天面彩瓦等工程，结算价为77348元，合共153700元；被告确认洪**曾参与旁听原一审、二审庭审；被告陈述预付款30000元是原告电话要求支付给第三人的。

本院认为，被告所述施工合同为原告陈**代第三人曾**签订，但合同抬头乙方／施工方所列为“陈**”而非“曾**”，原告陈**在落款处签名亦没有任何“代签”的备注；双方均认可第三人曾**为现场实际施工人及预付款30000元的收取方，如若存在被告所述代签情况，被告在其后施工及付款过程中均有可能亦应要求第三人予以确认或进行补签；且依被告所述，预付款30000元为原告电话要求给付予第三人，若原告仅为中间人、介绍人，有关款项支付无须经原告指示进行。被告出示的录音、情况说明（证据6、10），原告对此持有异议，通话、出具主体不明确，亦非由第三人向本院提交，在第三人没有到庭的情况下本院无法核实其真实性；除上述资料（实质为个人陈述内容）外，被告并未能提供任何证据反驳原告主张或证明其主张的代签事实，被告该项主张缺乏依据且与常理不符，本院不予采信，并认定涉讼工程相对方为原告，原告主张相应的工程款支付主体适格。

本院认为

承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原告作为自然人并不具备经营建筑活动主体资质而承建涉讼工程，原告与被告之间签订的《外墙装修工程合同书》违反法律强制性规定，依法无效。鉴于涉讼工程已实际完工，根据公平等价有偿原则，被告应参照合同约定支付工程款。被告在原一审庭审陈述中与原告共同确认涉讼工程细项及结算价款，但在重审过程中又否认该内容并另行作出陈述。被告主张洪**为共同合伙人，且举证支付单据主张实质由洪**给付，亦确认洪**曾参与原一、二审旁听，在被告主张的合伙人到庭旁听情况下，被告认为代理人不清楚情况致原一审陈述有误主张缺乏理据，被告对此并未能作出合理的解释。被告一方面主张第三人为真正施工人，应由第三人主张工程款；一方面又主张另行与第三人约定合同外的工程项目并应另行结算，两者明显自相矛盾及因应两次庭审诉讼处理而作出不同陈述主张，未有证据证实被告在原一审陈述在受胁迫或重大误解下作出且与事实不符，被告本次庭审陈述本院不予采信，以原一审庭审陈述内容为准，涉讼工程结算价款按双方认可153700元进行结算。如前所述，工程相对方为原告，虽原告在诉讼中亦确认预付款30000元是其电话要求支付予第三人的，该支付应是指示支付；合同中并没有约定向他人履行工程款支付义务，若被告向他人付款，该付款亦应按原告相应指示分别进行，被告并未能提供其他款项由原告指示付款予第三人、或第三人经原告授权收取工程款，被告认为第三人行为构成表见代理的主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。至于原告所持有其他单据及付款方与原告之间关系情况（被告出示的证据7-9）本院不再作审查认定。原告同意涉讼工程结算扣减应支付予第三人的款项40650元（含预付款30000元），故被告应支付113050元（153700元-40650元）予原告。原告请求超出部分本院不予支持。原告请求从起诉日起计付利息的主张符合法律规定，本院予以支持，利息计算应按中**银行同期同类贷款利率计算，原告请求按同期贷款利率双倍计算缺乏依据，超出部分本院不予支持。第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件审理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《最**法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第162条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告林新砾应于本判决发生法律效力之日起十日内支付113050元予原告陈**。

二、被告林新砾应以113050元为本金从2013年4月1日起至本判决确定之付款日止按中**银行同期同类贷款利率计算利息予原告陈**，本项随上项清。

三、驳回原告陈**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2633.6元（原告已预交），由原告负担72.6元，被告负担2561元。被告负担的份额应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一四年四月十六日