舒**与熊端均建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人舒**因与被上诉人熊端均及原审第三人中山**有限公司（以下简称鸿**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法三民一初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：2010年5月14日，舒**与鸿**司签订包工合同，约定鸿**司将东安金域名苑商住小区水工工程以包工包料形式分包给舒**。2010年5月19日，舒**与熊端均签订包工合同，将上述工程分包给熊端均。签订合同后，舒**分多次支付了工程款，其中熊端均签收了工程款1630000元，刘*清签收了工程款1590000元。2012年1月20日，舒**收取鸿**司支付水电班组东安金域名苑工地工程进度款200000元。同日，舒**与黄**签订协议书，向其支付东安金域名苑建筑工地1-5、8-9号楼外墙饰面砖班组工人工资112000元；舒**还与胡**签订协议书，向其支付东安金域名苑建筑工地1-5、8-9号楼内墙批荡班组工人工资88000元。此外，舒**还主张其替熊端均支付了工人住宿费用80399.76元，并提交了刘*清签字的借支凭证。熊端均离场后，舒**与鸿**司结算，认为应付给熊端均的工程款为2758864.91元，但熊端均并未在结算表上签名确认。此后，舒**认为自己支付给熊端均的工程款为3680399.76元，扣除上述应付工程款，熊端均应退回工程款921534.85元而不肯退回。舒**遂于2013年1月6日向原审法院起诉，请求判令：一、解除熊端均与舒**签订的包工合同；二、熊端均向舒**退还多付的工程款921534.85元；三、舒**按熊端均完成的工程量的60%向熊端均支付工程款；四、熊端均承担诉讼费用。诉讼过程中，舒**撤回第三项诉讼请求。

一审法院认为

原审法院审理认为：本案系建设工程施工合同纠纷，舒**系自然人，没有建设工程施工资质，其向鸿**司分包涉案工程并转包给熊端均所签订的包工合同违反了法律法规的强制性规定，属无效合同。无效合同自始无效，不存在解除的问题，故舒**主张解除其与熊端均签订包工合同的诉求原审法院不予支持。

舒*兴要求熊端均返还多付的工程款，应当证明其应付的工程款数额及已付工程款数额。首先，根据舒*兴所述，熊端均并不认可舒*兴与鸿**司确定的工程款2758864.91元，舒*兴提供的证据也不能证明熊端均应收的工程款具体数额。其次，根据舒*兴提供的借支凭证，熊端均签收的工程款为1630000元，其余工程款及工人住宿费用均由刘**签收。在舒*兴不能提供证据证明刘**所签收的款项与熊端均有关的情况下，舒*兴提出刘**所签收工程款均系代熊端均所收的主张，原审法院不予采信。再次，即便应付工程款为舒*兴主张的2758864.91元，熊端均签收的工程款也未超过舒*兴主张的应付工程款范围。综上，因舒*兴提供的证据不足证明其主张，故对其诉讼请求原审法院不予支持。

熊端均、鸿**司经原审法院合法传唤，拒绝到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利且不影响原审法院对已查明事实作出判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回舒**的诉讼请求。案件受理费13316元（舒**已预交），由舒**负担。

上诉人诉称

上诉人舒**不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，支持其一审的全部诉讼请求。理由如下：一、双方签订的合同合法有效，原审认定合同无效错误。二、舒**从2010年5月19日起，多次向熊端均预付或垫付工程款3680399.76元，其中部分由其代表刘**签收，原审不确认此金额错误，鸿**司及物业管理公司都可以证明熊端均的员工的部分租金、水电费是鸿**司垫付的，由熊端均或刘**认可，所以刘**是熊端均的代理或代表的事实是非常清晰的。双方均认可工程没有完工，舒**申请对工程造价进行鉴定，原审法院应予以支持。三、原审判决适用法律错误，应予纠正。

被上诉人辩称

被上诉人熊端均及原审第三人鸿建公司均没有应诉也没有提交书面的答辩意见。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

另查明：在本院审理期间，舒**提交了下列证据材料：1.视听资料，拟证明舒**与总施工方**公司在熊*均离场后，立即对熊*均的施工现场进行工程量、工程质量的录像固定；2.广东省中山市第一人民法院（2012）中一法三民一初字第258号案卷笔录，拟证明双方均确认熊*均没有完工，熊*均取得工程款的依据不足，刘**是熊*均的代理人或代表，因每1-3个月，刘**代熊*均签字支付水电费、租金、工人工资等款项，并且收据是连续的，熊*均在收完工程款的情况下，故意拖欠工人工资，并让工人到劳动局仲裁，以骗取更多工程款；3.收据，拟证明熊*均雇用的工人租住的单位由鸿**司代支租金等，中山市**有限公司可以证明，事实上，刘**是熊*均的代理人或代表。4.鸿**司出具的证明，拟证明刘**是熊*均的代表或代理人，刘**签字的工人租金、水电费、签收借支款等熊*均全部认可，并已经实际执行，熊*均承包的工程没有完全完工，质量不合格，应返工补救。

再查明：舒**向本院提交申请书，请求：1、委托有资质的机构对熊端均承包的东安金域名苑商住小区水工工程实际已完成的质量合格的工程量及工程总造价进行评估；2、向鸿**司调取工程质量、施工量的凭证资料，向鸿**司、中山市**有限公司调取熊端均的工人租金、租房租金、水电费、签收借支款等是否经过刘**，是否存在鸿**司代支、代扣等事实；3、追加中山市**有限公司、中山市**有限公司作为第三人参加诉讼。

本院认为

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。对于舒**的上诉请求及理由，综合分析如下：

一、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，舒**系自然人，没有建设工程施工资质，其向鸿**司分包工程后再转包给熊端均，所签订的包工合同违反了上述法律规定，属于无效合同，无效合同自始无效，不存在合同的解除问题。因此，原审法院不支持舒**解除包工合同的理据充分，本院予以维持。

二、舒**向本院提出申请向鸿**司调取工程质量、施工量的凭证资料，向鸿**司、中山市**有限公司调取熊端均的工人租金、租房租金、水电费、签收借支款等，经查，舒**并没有提交证据证实上述需要调取的证据具有《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的情形，故本院对该申请不予支持。

三、舒**在原审法院审理期间没有提交证据证实刘**是熊端均的代表或代理人，其二审期间提交的庭审笔录、收据均不足以证实刘**是熊端均的代表或代理人，而鸿**司与舒**存在合同关系，本案的处理结果与其也存在利害关系，因此仅凭鸿**司的证明也不足以认定刘**是熊端均的代表或代理人。且熊端均也没有确认刘**是其代表或代理人，舒**也没有提交其他证据证实刘**是熊端均的代表或代理人，因此，原审法院不认定刘**所签收的款项系代熊端均所收的理据充分，本院予以维持。

四、现有证据没有反映舒**向原审法院申请委托有资质的机构对熊端均承包的东安金域名苑商住小区水工工程实际已完成的质量合格的工程量及工程总造价进行评估，因此，其在二审期间向本院提出上述申请的依据不足，本院不予支持。同样，舒**在原审法院审理期间没有申请追加中山市**有限公司、中山市**有限公司作为第三人参加诉讼，其在二审期间向本院提出上述申请的依据不足，本院亦不予支持。

综上，上诉人舒**的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13316元，由上诉人舒**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月二十八日