中山市**限公司与珠海市**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中山市**限公司（以下简称三宝公司）因与被上诉人珠海市**程有限公司（以下简称王*公司）及原审被告广东大**有限公司（以下简称大潮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2009）中一法坦民一初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2008年至2009年间，三**司与大潮公司及王**司签订合同，由大潮公司及王**司承揽由三**司开发的温馨家园B、C区住宅楼的部分附属工程。完工后，三**司共向王**司支付工程款2425200元，对此，双方均予确认。双方签订的合同及涉案工程情况分别如下：

一、《建设工程施工合同（温馨家园会所外立面设计及装饰工程）》。2008年8月3日，三**司与大**司签订上述合同。合同约定由大**司承揽温馨家园会所外立面设计及装饰工程，开工日期：2008年8月3日，竣工日期：2008年9月3日，工期30天；合同价款396000元；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。大**司确认，王*公司是挂靠大**司承揽上述工程；王*公司亦确认上述工程由其实际施工。其中2008年10月24日的工作联系单（关于温馨家园会所工程竣工验收事宜），对于上述合同约定的工程项目的验收事宜，王*公司与三**司进行了协商，且由三**司在联系单上加盖了“三**司工程部”的章，由朱**签收加注意见。王*公司提交的2008年11月5日的工程竣工验收单，王*公司与三**司对“会所外墙、会所台阶工程竣工验收”事项协商，三**司工作人员郑**加注意见如下：“上述验收内容观感基本符合要求，提交相关隐蔽工程验收资料后办理验收”。三**司、王*公司均未提交相关证据证明上述工程已验收合格。2009年3月6日，大**司将上述合同项下工程竣工验收资料及竣工图移交三**司，由三**司员工曾*收取，但注明“此件暂收，等审核资料齐全无误后，经甲方代表签字确认生效”。上述工程施工过程中，变更及增加了部分工程项目，但双方未对变更及增加的工程项目进行结算。2008年8月4日，大**司作出一份转账委托函，告知三**司将温馨家园会所幕墙工程的工程款汇入王*公司账户。三**司支付王*公司该合同项下工程款316800元。

二、《温馨家园B6、B7栋管井钢质防火门购销安装工程合同》。2008年8月2日，三**司与王**司签订上述合同。合同约定由王**司承揽温馨家园B6、B7栋管井钢质防火门购销、吊装、水平垂直运输及安装；总价款16940元，全部防火门进场，经发包人、监理人取样抽检合格后5个工作日内，支付合同价款的50%（即8740元），温馨家园B区住宅楼单位工程竣工验收合格和消防验收合格，工程结算报告经双方确认并办理工程移交（交钥匙）完成后5个工作日内，支付至工程结算总价95%；开工日期：2008年8月3日，竣工日期：2008年8月23日，因王**司原因不能按照合同约定的日期竣工的，王**司承担违约责任，每逾期一天，按每天罚款1000元累计，若工程需返修，按最后验收合格日期为竣工日期，由此而发生的费用和延误的工期由王**司承担；三**司指派胡**为代表，全权负责合同履行，现场工程师田**；关于工程验收，王**司应提前5天书面通知发包人及监理工程师进行初验收，发包人及监理工程师在接到通知5日（节假日除外）内组织初验，初验收合格后填写《工程竣工验收表》，开始办理结算手续。最终验收以温馨家园B区住宅楼单位工程竣工验收合格及消防验收合格为标准。该工程于2008年8月3日开工。2008年9月3日，王**司向三**司发出《验收移交证明》，内容：“关于B6、B7管井门工程已经完工，该项目工程经建设单位和施工单位（即王**司）双方验收合格，现移交40条给建设单位（即三**司）”，由田**签收该文件。2008年11月5日，王**司与三**司的郑**签订工程竣工验收单，郑**签署验收意见：“同意验收，清理边框卫生”。2008年11月25日，三**司、王**司及中外建大利（北京）工**中山分公司（以下简称建大利监理中山分公司）签署分项工程质量验收报告，认可上述工程验收合格。2008年11月3日，温馨家园B区的建筑消防验收合格。该合同项下工程三**司支付王**司工程款13500元。

三、《温馨家园B区首层电梯大堂装饰工程合同》。2008年8月23日，三**司与王**司签订上述合同。约定由王**司承揽施工温馨家园B区住宅楼（B1-B7栋）首层电梯大堂设计（含设计文件资料）及装饰工程施工（含竣工验收、质保资料）；总价款709900元，本工程主要材料（见《主要材料／设备／构配件品牌表》）进场经发包人及监理工程师检验合格后三天内支付本批材料价的80%；完成本工程全部承包内容，排栅拆除和撤离施工场地及工程竣工验收合格并提交合格的竣工验收资料后五日内，支付至合同价的50%（即354950元）；结算后支付至结算价的95%；开工日期：2008年8月23日，竣工日期：2008年9月10日（以本工程全部承包内容竣工验收合格日期为竣工日期），工期每逾期一天罚款10000元，累计罚款不超过合同总造价20%；关于工程验收，工程具备竣工验收条件，王**司向三**司提交竣工资料和竣工验收报告，在工程竣工验收合格一周内按三**司要求提交竣工图4套，三**司收到竣工验收报告，在5天内组织验收，并在竣工验收合格后5天内给予确认或提出整改意见，王**司按要求整改，并承担自身原因造成整改费用，整改完毕后再按上述流程进行验收。2008年11月5日，上述工程竣工验收，三**司工程部验收意见及提出整改意见如下：B1-B5同意验收，B6、B7入口处待整改完毕后复验通过后办理验收；验收内容观感基本符合要求，室外铺贴作泛白处理完毕复验通过及提交相关隐蔽工程验收资料后办理验收。王**司未提交复验合格的相关证据。2008年12月23日，王**司提供的该工程分项工程质量验收报告，只有王**司与建大利监理中山分公司的签章，三**司没有盖章，只有一李姓人员签名，三**司亦不确认该份验收报告。施工过程中，王**司及三**司以工程签证形式变更及增加了部分工程项目，但双方未就上述变更及增加工程项目进行结算。三**司共向王**司支付上述工程项下工程款1267000元。

四、《商业BC区广场土建及市政工程施工合同》。2008年8月16日，三**司与王**司签订上述合同。合同约定：由王**司承揽温馨家园商业BC区广场土建及市政工程，开工日期：2008年8月16日，竣工日期：2008年10月16日；合同约定了工程分项单位，未约定总价款，工程量按实际完成并验收合格工程量为准。该工程合同专用条款第四大项“质量与验收”第（三）项竣工验收条款约定，工程具备竣工验收条件，承包人向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告后5天内组织有关单位验收，并在验收合格后5天内给予认可或提出整改意见；发包人5天内无正当理由不组织验收，或验收后5天内不予确认且未提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。合同约定保修期限为：住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、装修工程保修期2年；承包人应当在接到保修通知之日起2日内派人保修，否则发包人可以委托他人修理，属承包人责任的所发生的费用由承包人负责，并在保修金内扣除。违约责任约定：承包人每逾期竣工一天，按3000元／天计付违约金。2008年9月19日，因施工场地道路中断，三**司同意工期顺延5天。2008年10月11日及同年10月31日，王**司向三**司提交了《广场基础工程量核算清单》及《商业B区广场隐蔽水电实际工程量核计表》，由三**司工程师田**签名同意“暂按王**司所报工程量支付工程款，工程结算时按实际发生工程量结算”。施工过程中，王**司及三**司以工程签证形式变更及增加了部分工程项目，但双方均没有就实际工程量及工程款作最后结算确认。2009年1月6日，王**司将上述工程提交三**司验收，三**司的工程师田**及郑**签名确认“符合要求、同意验收”。三**司共向王**司支付上述工程项下工程款460000元。

五、《温馨家园B区围墙工程施工合同》。2008年9月10日，三**司与王**司签订上述合同。合同约定：由王**司承揽温馨家园B区围墙工程，开工日期：2008年9月10日，竣工日期：2008年9月30日；合同总价款91950元，工程量按实际完成并验收合格工程量为准。该工程合同通用条款第32条约定，工程具备竣工验收条件，承包人向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；发包人28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可，发包人从第29天起承担工程保管及一切意外责任。合同约定保修期限为：住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程保修期为1年，电气管线、给排水管道、设备安装工程、装修工程保修期2年；承包人应当在接到保修通知之日起2日内派人保修，否则发包人可以委托他人修理，属承包人责任的所发生的费用由承包人负责，并在保修金内扣除。违约责任约定：承包人每逾期竣工一天，按3000元／天计付违约金。施工过程中，王**司及三**司以工程签证形式变更及增加了部分工程项目，但双方均没有就实际工程量及工程款作最后结算确认。2009年1月6日，王**司将上述工程提交三**司验收，三**司的工程师田**及郑**签名确认“符合要求、同意验收”，但未加盖三**司印章。三**司共向王**司支付上述工程项下工程款121500元。

此外，三**司与王*公司以工作联系函及工作签证等形式变更及增加了部分合同外的工程项目。分别如下：

六、三**司变更了温馨家园B区园林绿化电气线路，增加B区水池水泵安装工程、B区园林路灯基础工程、住宅楼B6、B7后花园树池工程、B区水景工程、B区凉亭屋面瓦铺贴、温馨家园监控中心至B1栋北侧保安亭电源线安装。其中，B区凉亭栏干挂石材、天花刮面、地面砖铺贴于2008年12月18日进行验收，三**司郑**签名同意验收；温馨家园隐蔽水电工程（含路灯、树池、水池灯、电线、线管）、树池工程于2009年1月6日经三**司与王*公司竣工验收，三**司田**及郑**确认同意验收。

七、2008年8月19日，王*公司以投标书的形式承揽三**司温馨家园B区9#化粪池工程，胡**签名同意该工程造价为44000元。2008年11月5日，王*公司与三**司就温馨家园B区9#化粪池隐蔽工程及商业B区11＃化粪池隐蔽工程进行竣工验收，三**司的工程师田**及郑**签名同意验收合格。三**司向王*公司支付温馨家园住宅B区9#化粪池工程款36000元，支付温馨家园住宅A区11#化粪池（即商业B区11＃化粪池）工程款60400元。经王*公司核实，其总计施工两个化粪池工程，因与三**司的往来文件及付款发票中采用了不同的命名方式，所以文件中显示有不一致之处。

八、2008年12月18日，三**司对王**司施工的B区垃圾房外墙、斜道水泥砂桨抹面及垃圾房围墙工程进行了验收，由郑**签名同意验收。另王**司提供的垃圾房施工图纸加注了三**司朱姓员工的意见。

九、2008年10月20日至2008年11月28日期间，三**司与王*公司以工作联系函及工程签证的形式增加温馨家园B区道路及井盖工程，由王*公司承包小区类雨水井的改造、井盖制作及道路铺砖工程。王*公司未提供上述工程验收合格的竣工验收单，双方也没有就上述工程款进行结算。

十、2008年9月25日，三**司与王*公司以工程签证形式确认，由王*公司承包施工温馨家园住宅A区外立面装饰工程，含税价款39000元。该工程于2008年12月18日经三**司郑**签名同意验收。

此外，2009年2月20日及同年4月30日，三**司与王*公司对工程整改及结算事项进行协商，但无材料显示双方已对涉案工程进行了总结算。根据王*公司提供的证据，2008年10月到2009年1月期间，王*公司就部分涉案工程向三**司提交工程量清单计价表，分别如下：温馨家园小区B6、B7后花园树池工程总造价18631.36元；温馨家园B1－B5门外天花及外墙工程总造价69477.66元；温馨家园小区凉亭工程（小区水池工程土建部分以及水电安装工程）总造价47469.74元；温馨家园住宅楼B6－B7栋首层休闲区装修工程造价36062.16元；温馨家园B区凉亭工程（凉亭土建及装饰工程）总造价86457.35元；温馨家园B区垃圾房工程（含围墙及排水）含税总造价81775.01元；温馨家园B区围墙工程含税总造价188523.87元；上述结算文件记载的总价款为528397.15元；上述结算文件由吴**签收。

2009年4月10日，王*公司向三**司发出一份工作联系单，表示对于其承接的温馨家园B区1-7栋电梯大堂、小区市政给排水及道路景观、商业C区广场等工程已竣工验收完毕，但目前未进行最后的工程竣工移交，并拟对损坏部分进行保修。2009年4月30日，三**司发函王*公司，内容显示双方仍在对涉案工程整改问题进行协商。

2008年9月16日，涉案的温馨家园B区商住楼（B1－7栋）建筑工程竣工验收合格，并出具工程竣工验收报告，但报告未显示验收内容包括王**司施工的涉案工程。

一审法院认为

另查：三**司主张涉案工程存在质量问题，并于2009年7月3日向原审法院提出对涉案工程的质量问题进行鉴定。广东安固建筑工程质量司法鉴定所接受委托于2010年10月27日作出一份建筑工程质量司法鉴定报告，报告列举了温馨家园B区会所装修工程、B区围墙工程、B区凉亭及园林景观装修工程、商业B、C区广场工程、B区1-7栋首层电梯大堂装修工程存在的质量问题，鉴定结论认为：温馨家园B区会所、围墙、凉亭及园林景观、商业B、C区广场、1-7栋首层电梯大堂装饰装修工程出现的工程质量问题与王*公司未严格按照图纸设计、施工验收规范进行施工、在施工过程中对质量控制不严有直接关系，其中广场砖破损除与广场施工质量有关外，还与未按照图纸设计修建环形道路导致车辆直接在广场上行驶有关。鉴定费用为120000元，已由三**司预交。

又查：王*公司的经营范围是：室内装饰工程设计、建筑装饰工程、市政工程、园林绿化工程、空调安装，不锈钢门窗、橱柜的安装。大潮公司的经营范围是：建筑装饰装修工程设计与施工壹级，建筑幕墙工程设计与施工壹级，金属门窗工程专业承包贰级，钢结构工程专业承包贰级，建筑幕墙的技术咨询，园林绿化。

2009年5月5日，三**司以王*公司以不正当的手段，通过抬高工程造价、加大虚报工程量、以假充真等方式骗取工程款，并且多次纠集身份不明的人员到三**司闹事，且该公司多次要求王*公司对工程进行整改并提交工程竣工结算资料核实真实工程量、结算工程款，但王*公司予以拒绝为由，诉至原审法院，请求确认：1.王*公司所承包工程的工程量（工程款）总额为1500000元，因工程质量不合格，三**司无需向王*公司支付该工程款。2.因工程质量不合格，王*公司向三**司返还已收取的工程款2425200元。3.判令王*公司向三**司支付逾期竣工违约金3000000元，具体如下：（1）《温馨家园B区首层电梯大堂装饰工程合同》项下的违约金每天10000元人民币，从2008年9月10日的次日起计至该合同项下工程经竣工验收合格之日，暂计至2011年7月20日，违约金为10420000元，以141980元为上限。（2）《商业BC区广场土建及市政工程施工合同》项下的违约金每天3000元人民币，从2008年10月16日的次日起计至该合同项下工程经竣工验收合格之日，暂计至2011年7月20日为3015000元；（3）《温馨家园B区围墙工程施工合同》项下的违约金每天3000元人民币，从2008年9月30日的次日起计至该合同项下工程经竣工验收合格之日，暂计至2011年7月20日为3063000元；（4）《建设工程施工合同（温馨家园会所外立面设计及装饰工程）》项下的违约金每天10000元人民币，从2008年9月3日的次日起计至该合同项下工程经竣工验收合格之日，暂计至2011年7月20日为10480000元；上述违约金总额以3000000元为限。4．王*公司于本案判决生效之日起5日内按GDAG10041号《建筑工程质量司法鉴定报告》，完成对不合格的讼争工程返工、返修，返工、返修完毕后按设计图纸、合同约定和国家规定要求进行重新验收。5.大潮公司与王*公司就因《建设工程施工合同（温馨家园会所外立面设计及装饰工程）》所负有的义务向三**司承担连带责任。

王**司在2009年7月22日原审法院第一次开庭之前提交反诉状，该公司以王**司已按合同完成了所有工程，并提交了验收所需资料，竣工验收合格，三**司已接收工程并投入使用，但三**司拒绝进行建设项目竣工总结算，三**司应付工程款为3546914.84元，实际已支付的工程款为2425200元，尚欠1121714.84元为由，提起反诉，请求原审法院判令：1．三**司立即付清全部工程款1121714.84元；2．三**司立即支付拖欠工程款的利息15176.34元（自2009年3月12日起实际付清之日止，暂计至2009年6月12日止）。

案经原审法院审理认为：本案主要争议焦点有几个：涉案工程是否竣工验收合格、是否已交付使用，王*公司是否对涉案工程承担返修义务？王*公司是否存在逾期竣工的情形，是否承担逾期竣工违约金？以及涉案工程款是否经过结算，三**司是否已足额支付工程款？因本涉案及的工程项目较多及零散，以下主要从几个大方面细加分析：

关于王**司是否对涉案工程承担返修义务。

首先，关于工程是否交付使用。王**司于2009年4月10日向三**司发出的工作联系单，王**司表示对于其承接的温馨家园B区1-7栋电梯大堂、小区市政给排水及道路景观、商业C区广场等工程未进行最后的工程竣工移交，并拟对损坏部分进行保修。2009年4月30日，三**司发函王**司，内容显示双方仍在对涉案工程整改问题进行协商。根据双方上述往来文件显示，三**司提起本案诉讼时，涉案工程尚未办理交付手续。因涉案工程为小区配套工程，三**司将小区商品房交付业主使用过程中，难以避免使用小区内道路、室内装饰装修等配套工程，但不能据此认定三**司基于主观意志擅自使用涉案工程。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”根据广东安固建筑工程质量司法鉴定所的鉴定结论，涉案工程出现质量问题与施工方未严格按照图纸设计、施工验收规范进行施工、在施工过程中对质量控制不严有直接关系。因此，王**司应对涉案工程中未竣工验收合格，且经鉴定认为存在建筑工程质量问题的项目承担返工义务。需返工的工程如下：

1.涉案的温馨家园会所外立面及装饰工程施工内容包含玻璃幕墙的施工，王*公司作为该工程实际施工人，并不具备建筑幕墙的施工资质。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效。因此，王*公司挂靠大潮公司，借用大潮公司的名义与三**司签订的《建设工程施工合同（温馨家园会所外立面及装饰工程）》属于无效合同。该合同项下工程无证据显示已经过竣工验收合格，且鉴定结论认定该工程存在质量问题，王*公司应对该合同项下的质量问题承担返工义务。参照《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。大潮公司应对挂靠方王*公司承揽的该合同项下的工程质量问题承担连带责任。

2.《温馨家园B区首层电梯大堂装饰工程合同》项下工程，2008年11月5日，三**司对上述工程组织竣工验收时提出整改意见，其后，王**司未提供证据证明工程整改后竣工验收合格，王**司提供的竣工验收报告亦缺少三**司的签章，因此，原审法院认定，该合同项下工程未经竣工验收合格。鉴定结论认为该工程存在质量问题，王**司应对该工程的质量问题承担返工责任。

3.王*公司承揽的温馨家园B区道路井盖工程，小区类雨水井的改造、井盖制作工程。鉴定结论认为上述工程存在质量问题，且无证据显示该工程经竣工验收合格，王*公司应承担返工义务。

综上，王*公司对广东安固建筑工程质量司法鉴定所于2010年10月27日作出的建筑工程质量司法鉴定报告认定的涉及上述三项工程的质量问题进行返工，返工完毕后，依照合同约定及法律规定对上述工程办理竣工验收手续。大潮公司对王*公司负有的《建设工程施工合同（温馨家园会所外立面及装饰工程）》项下工程的返工义务承担连带责任。

二、部分涉案工程已经竣工验收合格，但鉴定结论认为存在质量问题的，应依照合同约定，进行保修。需保修的工程如下：

1.王*公司承揽《商业BC区广场土建及市政工程施工合同》项下工程，于2009年1月6日竣工验收合格。合同约定的工程保修期限为两年，于2010年10月27日作出的鉴定结论认定该合同项下工程存在的质量问题，未超过约定的保修期限，王*公司应对该合同项下工程承担保修责任。

2.王*公司承揽的《温馨家园B区围墙工程施工合同》项下工程，于2009年1月6日竣工验收合格。鉴定结论认定该合同项下工程存在未按设计图纸施工、围墙墙体裂缝错位的质量问题，该工程质量问题因施工方施工质量引起，王*公司应对该合同项下工程承担保修责任。

3.王*公司承揽的温馨家园B区凉亭及园林景观装修工程，王*公司未就该工程项目签订合同，是经过工程签订单等确认的零星配套工程。经鉴定结论认定上述工程的地面铺砖、景观墙墙面、柱面石材及柱面干挂件存在质量问题。该工程于2008年12月18日经过竣工验收。因该工程项目未约定保修期，参照王*公司与三**司对同一小区配套工程的保修期约定，原审法院认定该工程项目的保修期为2年，质量问题发生在保修期内，王*公司应承担保修责任。

综上，王*公司对广东安固建筑工程质量司法鉴定所于2010年10月27日作出的建筑工程质量司法鉴定报告认定的涉及上述三项工程的质量问题承担保修义务，若王*公司未按时保修，三**司可委托有资质的施工单位进行保修，保修费用由王*公司承担。

三、关于工程款结算问题。因涉案工程项目较多，王*公司就部分工程已向三宝公司提交结算文件，但双方未就全部的工程项目进行结算，以下分类说明涉案工程结算情况：

1.可认定的工程款部分：

（1）王*公司就部分涉案工程向三**司提交了工程结算文件，结算价款如下：温馨家园小区B6、B7后花园树池工程总造价18631.36元；温馨家园B1－B5门外天花及外墙工程总造价69477.66元；温馨家园小区凉亭工程（小区水池工程土建部分以及水电安装工程）总造价47469.74元；温馨家园住宅楼B6－B7栋首层休闲区装修工程造价36062.16元；温馨家园B区凉亭工程（凉亭土建及装饰工程）总造价86457.35元；温馨家园B区垃圾房工程（含围墙及排水）含税总造价81775.01元；温馨家园B区围墙工程含税总造价188523.87元；上述结算文件记载的总价款为528397.15元。上述结算文件由三**司员工吴**签收。根据《温馨家园B区围墙工程施工合同》通用条款第33条约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”上述结算文件涉及的工程未签订书面合同，亦未约定结算条款，双方基于同一小区的配套工程可参照适用上述结算条款。因此，三**司收到结算文件后，未按约定时间提出修改意见，应视为认可结算文件记载的结算内容。

（2）王**司承揽的温馨家园住宅A区外立面装饰工程，双方以工程签证形式确定的含税价款为39000元。该工程于2008年12月18日竣工验收，无证据显示有增减工程，应按约定价款39000元结算。

（3）王**司承揽的温馨家园B区9#化粪池工程，投标书中经三**司同意的工程造价为44000元，该工程经竣工验收合格，且无增减工程，应按约定工程造价44000元结算。

（4）王**司承揽的《温馨家园B6、B7栋管井钢质防火门购销安装工程合同》项下工程，合同约定的总价款是16940元，该工程已经竣工验收合格以及消防验收合格，且无增减工程，应按合同约定价款16940元结算。

综上，上述涉案工程的工程款可视为已结算或可按合同约定价款结算，该部分工程款可予认定，合计628337.15元。

2.未具备结算条件的工程项目：

（1）《建设工程施工合同（温馨家园会所外立面及装饰工程）》项下工程，该合同无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第三条第（二）项规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”该合同项下工程未经竣工验收合格，三**司既请求王*公司进行返工修复，工程修复后，视竣工验收情况，再按上述规定结算工程款。

（2）王**司承揽的《温馨家园B区首层电梯大堂装饰工程合同》项下工程，以及温馨家园B区道路井盖工程，上述两项工程未经竣工验收合格，且存在质量问题需返工，暂不具备结算工程款的条件。

3.部分涉案工程已经竣工验收合格，具备结算工程款条件，但三**司与王*公司未就工程款进行结算，且存在增减工程等情况，未能认定工程造价的工程如下：

（1）王**司承揽的《商业BC区广场土建及市政工程施工合同》项下工程，已经竣工验收合格，但存在增加工程，未经双方结算，无法认定工程造价。

（2）王**司承揽的温馨家园商业B区11＃化粪池工程、温馨家园B区道路铺砖工程、变更温馨家园B区园林绿化电气线路工程、B区水池水泵安装工程、B区园林路灯基础工程、B区水景工程、温馨家园监控中心至B1栋北侧保安亭电源线安装工程，上述零星工程已经竣工验收合格，但未签订书面合同，未约定工程价款，亦未经结算，无法认定工程造价。

王*公司未能举证证明上述工程的结算价款，原审法院向王*公司征询意见，是否就上述具备结算条件且未经结算的工程进行工程造价评估，王*公司表示不同意仅就该部分工程进行造价评估。

综上，涉案工程中可认定的工程结算价款为628337.15元，三**司已向王*公司支付工程款2425200元，已超出可认定的结算价款。此外，部分涉案工程未具备结算条件；而具备结算条件的部分工程，王*公司未能举证证明该部分工程的造价。因此，王*公司反诉请求三**司支付工程余款1121714.84元及利息，证据不足，原审法院不予支持。而三**司亦未能举证证明王*公司已完成的工程造价，因此，三**司请求确认涉案全部工程造价为1500000元，无事实依据，原审法院不予支持。涉案工程大部分已经过竣工验收合格，有质量问题部分由王*公司进行保修，该部分涉案工程的工程款三**司应当支付。而未经竣工验收合格的部分工程，三**司既已要求王*公司承担返工义务，对于已付的工程进度款暂不予退还。因此，三**司请求退回已付的2425200元工程款，原审法院不予支持。

四、关于三**司主张的逾期竣工违约金。

1.王*公司挂靠大潮公司，与三**司签订的《建设工程施工合同（温馨家园会所外立面及装饰工程）》无效，三**司请求王*公司按合同约定支付逾期竣工违约金，不符合法律规定，原审法院不予支持。

2.《温馨家园B区首层电梯大堂装饰工程合同》项下工程，合同约定工程竣工日期为2008年9月10日（以本工程全部承包内容竣工验收合格日期为竣工日期），工期每逾期一天罚款10000元，累计罚款不超过合同总造价20%；该工程现时尚未竣工验收合格，三**司请求王*公司支付逾期竣工违约金，符合合同约定，原审法院予以支持，王*公司应支付违约金141980元（709900元×20%，超过合同总造价20%的部分不予支持）。

3.《商业BC区广场土建及市政工程施工合同》项下工程，合同约定的竣工日期为2008年10月16日，经三**司同意工期顺延5日，至2008年10月21日。工程实际竣工日期为2009年1月6日，逾期77天，王*公司应向三**司支付逾期竣工违约金231000元（3000元／天×77天）。

4.《温馨家园B区围墙工程施工合同》项下工程，合同约定的竣工日期为2008年9月30日，工程实际竣工日期为2009年1月6日，逾期98天，王*公司应向三**司支付逾期竣工违约金294000元（3000元／天×98天）。

综上，王*公司应向三**司支付逾期竣工违约金合计666980元。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第三条第一款第（二）项、第十六条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、珠海市**程有限公司于本判决生效之日起30天内对广东安固建筑工程质量司法鉴定所于2010年10月27日作出的建筑工程质量司法鉴定报告认定的《建设工程施工合同（温馨家园会所外立面及装饰工程）》项下工程、《温馨家园B区首层电梯大堂装饰工程合同》项下工程，以及温馨家园B区道路井盖工程中的质量问题进行返工，返工完毕后，依照合同约定及法律规定对上述工程办理竣工验收手续。二、广东大**有限公司对珠海市**程有限公司负有的《建设工程施工合同（温馨家园会所外立面及装饰工程）》项下工程的返工义务承担连带责任。三、珠海市**程有限公司于本判决生效之日起30天内对广东安固建筑工程质量司法鉴定所于2010年10月27日作出的建筑工程质量司法鉴定报告认定的《商业BC区广场土建及市政工程施工合同》项下工程、《温馨家园B区围墙工程施工合同》项下工程、温馨家园B区凉亭及园林景观装修工程中的质量问题承担保修义务，若珠海市**程有限公司未在本判决指定履行期限内承担保修义务，中山市**限公司可委托有资质的施工单位进行保修，保修费用由珠海市**程有限公司承担。四、珠海市**程有限公司于本判决生效之日起10天内向中山市**限公司支付逾期竣工违约金666980元。五、驳回中山市**限公司其他诉讼请求。六、驳回珠海市**程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26200元，反诉费15032元，鉴定费120000元，合计161232元，由中山市**限公司负担18994元（中山市**限公司已预交），珠海市**程有限公司负担142238元（珠海市**程有限公司已预交15032元；鉴定费120000元已由中山市**限公司预交，珠海市**程有限公司于本判决生效之日起七日内返还中山市**限公司；诉讼费7206元于判决生效之日起七日内向原审法院交纳）。

上诉人诉称

一审宣判后，三**司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第四项，改判王*公司向其支付逾期竣工违约金3000000元。理由如下：原审认定的《商业BC区广场土建及市政工程施工合同》与《温馨家园B区围墙工程施工合同》项下工程实际竣工日期为2009年1月6日错误，该两份合同约定的工程至今尚未经竣工验收合格。王*公司应当承担违约责任。

被上诉人辩称

针对三**司的上诉，王*公司答辩认为其上诉缺乏事实依据，请求本院予以驳回。理由如下：一、该公司承建的温馨家园所有工程全部竣工验收合格。二、涉案工程不存在逾期竣工的情况。三、假设该公司逾期竣工构成违约，按三**司的标准要求的违约金数额严重过高，三**司没有因此遭受损失，请求法院按照司法解释规定降低违约金数额。

一审宣判后，王*公司亦不服原审判决，请求本院撤销原判，支持其原审反诉请求，驳回三**司的诉讼请求。理由如下：一、王*公司已将其承包施工的涉案工程全部完工并已通过验收合格，三**司早已实际使用了全部涉案工程。温馨家园会所外立面设计及装饰工程项下的工程已经验收，三**司相关负责人签署了竣工验收单并注明“验收合格”。大潮公司已将工程竣工验收资料及竣工图全部移交三**司，并由该公司的曾敏签收。三**司从未对此提出异议，也没有提出过整改意见。王*公司提交的工程竣工验收单证实了小区雨水井改造、井盖制作及道路铺砖工程与温馨家园水电工程验收、围墙验收、B区广场工程验收、道路市政工程一并进行且验收合格。温馨家园B区首层电梯大堂装饰工程合同项下工程已经三**司的李姓人员签名认可，该员工为三**司在温馨家园竣工验收小组建筑设备安装工程专业小组成员之一，是三**司在验收该合同项下工程时派驻工地的代表及验收小组成员，其签名验收合格事项即为代表三**司认可。二、原审委托鉴定机构进行工程质量鉴定是错误的，该鉴定结论依法不能作为工程质量是否合格的依据。首先王*公司承包的涉案工程已全部通过竣工验收并合格，无需再进行质量鉴定。其次，原审认定三**司将其开发的温馨家园住宅小区交付业主使用，却又依该公司的申请进行质量鉴定，违反法律、法规的相关规定。且涉案工程实际使用已达两年之久，鉴定结论无法客观反映建设工程实际竣工交付使用时的质量。三、原审依据鉴定报告判令三**司对部分工程进行返工、保修是错误的。三**司实际使用涉案工程后，在使用过程中由于自然原因、人为因素发生的损害，不属于王*公司的保修范围。四、王*公司承包的全部涉案工程均不存在逾期完工的情形，公司不应当承担违约责任。部分工程遇到第三方施工的主体工程不合格，导致主体工程整改后才可进行施工，这在三**司与王*公司往来文件中有明确说明；三**司在王*公司施工过程中，临时组织第三方进行其他工程的施工，导致王*公司的工程必须停止，由此导致工期顺延，三**司与王*公司在签证中进行了确认；双方另认可了工程签证、三**司现场指挥变更等原因，增加了部分工程，工期理所当然要顺延，双方对此也是认可的；三**司迟延开具工程开工令、迟延确定及交付施工图纸、现场管理人员协调、变更工程设计、采购装饰原材料的迟延交付等因素导致工期延长，责任均在三**司；施工过程中遇到台风、暴雨或重大节日，这都属于合理的工期顺延。五、王*公司提交的结算资料能够清楚、明确地反映涉案工程结算总价款，全部涉案工程均具备结算工程的条件，三**司应依法支付工程款并支付利息。

针对王**司的上诉，三**司答辩认为王**司的上诉没有事实依据，恳请本院予以驳回。理由如下：一、王**司没有按时完工。该公司在2009年4月10日发出的联系单也说明涉案工程并未移交。三**司不存在擅自使用涉案工程的情况。二、涉案工程质量存在严重问题，并未验收合格。鉴定机构的鉴定程序合法，结论正确，充分证明了王**司未完成合同约定，已经完成的工程质量不合格。王**司一直在维修、整改，双方的维修函能够证明。王**司应当承担继续施工、维修、返修的义务。三、王**司在合同约定的时间内没有完成工程，应当依约承担违约责任，支付违约金。王**司主张三**司增加、变更工程，没有延期的签证，证据不足。四、王**司未完工的工程金额达1300000多元，三**司支付的工程款数额达2425200元，已经超额支付了工程进度款。王**司向三**司提供的结算资料是该公司单方制作的，三**司不予认可。

大潮公司经合法传唤，无正当理由没有出庭应诉，也没有提交书面诉讼意见。

本院查明

本院经审理查明：原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院另查：《建设工程施工合同（温馨家园会所外立面设计及装饰工程）》的第二部分通用条款中竣工验收与结算条款约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。”关于该工程，三**司在接到王**司于2008年10月23日作出的申请确认竣工验收的工作联系单后，承诺在同月27日上午10点组织验收。

《温馨家园B区首层电梯大堂装饰工程合同》的质量与验收条款关于竣工验收约定：“三**司在收到王*公司送交的竣工验收报告5天内无正当理由不验收，或竣工验收合格5天内不予确认且未提出整改意见，视为竣工验收报告已被批准，即可办理结算手续。”关于该工程，三**司员工曾*于2009年3月14日签收工程竣工资料，并注明此件暂收，待审核资料齐全无误后，经三**司代表签字确认生效。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点之一为王**司应得的涉案工程款数额问题，争议焦点之二为王**司应否支付逾期竣工违约金，争议焦点之三为王**司应否就涉案工程向三宝公司承担返修或保修责任。

关于争议焦点之一。王*公司对于部分涉案工程向三**司提交了工程结算文件，具体为温馨家园小区B6、B7后花园树池工程、温馨家园B1－B5门外天花及外墙工程、温馨家园小区凉亭工程（小区水池工程土建部分以及水电安装工程）、温馨家园住宅楼B6－B7栋首层休闲区装修工程、温馨家园B区凉亭工程（凉亭土建及装饰工程）、温馨家园B区垃圾房工程（含围墙及排水）以及温馨家园B区围墙工程。三**司在由员工吴**签收上述结算文件后，没有提出异议。上述涉案工程均无书面合同作为施工依据，也没有具体的结算条款，原审认为同一小区的配套工程可以参照适用温馨家园B区围墙工程施工合同通用条款第33条竣工结算的约定，由此采信王*公司的主张，确认上述工程造价为528397.15元。原审对于上述部分工程的造价确定依据不够直接、充分，但三**司对此没有提起上诉，可以视为该公司认可该工程款数额，本院对此可以维持。王*公司与三**司对于原审认定的温馨家园住宅A区外立面装饰工程、温馨家园B区9#化粪池与温馨家园B6、B7栋管井钢质防火门购销安装工程合同等工程的工程款数额亦无异议，故本院对于原审法院认定的可结算或可按合同约定价款结算的部分工程款数额为628337.15元予以确认。

对于其余工程应否进入结算程序的问题，《建设工程施工合同（温馨家园会所外立面设计及装饰工程）》与《温馨家园B区首层电梯大堂装饰工程合同》均有发包人在收到竣工验收报告后，在约定期限内不提出整改或修改意见，则视为认可竣工验收报告，并应进入结算程序的相关约定。发**宝公司在签收相关竣工资料之后，在约定期限之内均没有提出意见，故依照合同约定，上述两项涉案工程可以进入结算程序。《商业BC区广场土建及市政工程施工合同》温馨家园商业B区11＃化粪池工程、温馨家园B区道路铺砖工程、变更温馨家园B区园林绿化电气线路工程、B区水池水泵安装工程、B区园林路灯基础工程、B区水景工程、温馨家园监控中心至B1栋北侧保安亭电源线安装工程等工程均已竣工验收，温馨家园B区道路井盖工程虽未竣工验收合格，但三**司在交付小区商品房给业主使用的过程中，不可避免使用到此项工程，三**司对此明知但予以放任，可推定该公司擅自使用。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，温馨家园B区道路井盖工程可视同竣工验收合格。故除原审法院认定了工程款的部分工程之外，其余涉案工程亦可全部进入结算程序。依照合同约定，王*公司在相关工程具备结算条件之后，应当提交结算报告与结算资料给三**司。但王*公司没有履行其应负担的该结算义务，其在本案中主张工程余款提供了单方制作的结算文件、工作联系单与施工签证等材料，三**司对此不予认可，为证实自身的诉讼主张，王*公司本可提起工程造价司法鉴定申请。但王*公司在一审期间经原审法院释*之后，仍然拒绝进行造价评估，在二审阶段，王*公司也没有提起造价鉴定申请。故此，王*公司对于其主张的工程价款举证不足，其应当承担举证不能的不利后果。本院对于王*公司主张工程价款的诉讼请求予以驳回。

关于争议焦点之二。由王**司挂靠大潮公司，与三**司签订的《建设工程施工合同（温馨家园会所外立面及装饰工程）》无效，三**司请求王**司按合同约定支付逾期竣工违约金，没有法律基础，原审法院不予支持，处理妥当。《温馨家园B区首层电梯大堂装饰工程合同》项下工程，合同约定工程竣工日期为2008年9月10日（以本工程全部承包内容竣工验收合格日期为竣工日期），工期每逾期一天罚款10000元，累计罚款不超过合同总造价20%；三**司签收该工程竣工验收资料的日期为2009年3月14日，三**司请求王**司支付逾期竣工违约金，符合合同约定，以此计算，王**司应当支付的罚款远超此项工程造价的20%。原审法院将违约金数额调整为合同总造价的20%，符合我国合同法与相关司法解释关于违约金调整的规定，本院予以维持。《商业BC区广场土建及市政工程施工合同》项下工程，合同约定的竣工日期为2008年10月16日，经三**司同意工期顺延5日，至2008年10月21日。工程实际竣工日期为2009年1月6日，逾期77天，王**司应向三**司支付逾期竣工违约金231000元（3000元／天×77天）。《温馨家园B区围墙工程施工合同》项下工程，合同约定的竣工日期为2008年9月30日，工程实际竣工日期为2009年1月6日，逾期98天，王**司应向三**司支付逾期竣工违约金294000元（3000元／天×98天）。故原审认定的王**司应向三**司支付逾期竣工违约金合计666980元，依据充分，本院予以维持。原审法院根据违约事实与当事人的损失情况，酌情调整了部分违约金，本院不再进行处理。王**司主张上述工程逾期完工均系三**司的自身原因，与施工方无关，但王**司不能提供充分有效的证据对此进行证明，故本院对于王**司的该点上诉主张不予采纳。

关于争议焦点之三。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，虽然原审期间进行的司法质量鉴定意见显示，温馨家园B区会所、围墙、凉亭及园林景观、商业BC区广场、1-7栋首层电梯大堂装饰装修工程出现的工程质量问题与王*公司未严格按照图纸设计、施工验收规范进行施工、在施工过程中对质量控制不严有直接关系。但由于上述各项工程均为小区配套工程，王*公司主张的三**司在将商品房交付业主使用的过程中，对于涉案各项工程进行了使用，而三**司没有举证证明其不存在擅自使用相关工程的事实，故依照上述司法解释的规定，即便涉案工程全部未经竣工验收，但由于三**司的擅自使用，其不能再以部分质量不合约定为由主张权利。故三**司主张王*公司返修相关工程，依据不足，本院不予支持。由于王*公司无需承担返修义务，故大潮公司作为被挂靠单位也无需承担相应的责任。鉴于王*公司在其于2009年4月10日向三**司发出的工作联系单，自认温馨家园B区1-7栋电梯大堂、小区市政给排水及道路景观、商业C区广场等工程存在损坏事实，拟进行保修。而且在合同约定的工程保修期内，王*公司也负有保修义务。故王*公司应当就涉案工程履行保修责任。原审对此的阐述清晰明确，本院不再赘述。由于王*公司在上述工作联系单中确认涉案工程出现损坏应当保修，且鉴定意见显示该公司对于工程质量问题存在管理不严、施工不规范的问题，故王*公司应当负担部分鉴定费用，本院酌情确认由王*公司负担40000元鉴定费用，其余部分费用由三**司承担。

综上所述，上**宝公司的上诉理据不足，本院不予支持；上诉人王**司的上诉部分有理，本院对其上诉合理部分予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律欠妥，处理不当，应予纠正。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省中山市第一人民法院（2009）中一法坦民一初字第241号民事判决第四项；

二、撤销广东省中山市第一人民法院（2009）中一法坦民一初字第241号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项；

三、珠海市**程有限公司于本判决生效之日起30天内对于其在2009年4月10日的工作联系单中自认的温馨家园B区1-7栋电梯大堂、小区市政给排水及道路景观、商业C区广场工程的损坏事实进行保修，若珠海市**程有限公司未在上述履行期限内承担保修义务，中山市**限公司可委托有资质的施工单位进行保修，保修费用由珠海市**程有限公司承担；

四、驳回中山市**限公司的其他诉讼请求；

五、驳回珠海市**程有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费26200元，反诉案件受理费15032元，合共41232元，由中山市**限公司负担16117元，由珠海市**程有限公司负担25115元（中山市**限公司已预交26200元案件受理费，珠海市**程有限公司已预交15032元案件受理费，珠海市**程有限公司应于本判决生效之日起10日内向原审法院补交案件受理费10083元）。鉴定费120000元，由中山市**限公司负担80000元，珠海市**程有限公司负担40000元（鉴定费120000元已由中山市**限公司预交，珠海市**程有限公司于本判决生效之日起7日内返还中山市**限公司）。二审案件受理费41232元，由中山市**限公司负担16117元，由珠海市**程有限公司负担25115元（中山市**限公司已预交30800元案件受理费，珠海市**程有限公司已预交41232元案件受理费）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十日