杨**与湛江**工程公司中山分公司、湛江**工程公司、杜**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**因与被上诉人湛江市第**山分公司（以下简称湛江一建中山分公司）、湛江**工程公司（以下简称湛**公司）、杜**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2011）中一法张*一初字第1025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：2007年1月6日，杜**以湛江一建中山分公司的名义与杨**签订《铝门窗承包合约》，约定：湛江一建中山分公司将位于中山市中山港江南嘉园F幢的铝门窗及不锈钢防盗网，梯扶手工程发包给杨**；推拉门及平开窗选用优质坚美，推拉窗采用坚美焗白漆系列水帘窗，平开窗采用坚美38型焗白漆系列，玻璃用平光厚度为5mm，铝材料厚度为1.2mm；推拉门每平米245元，阳台落地门每平米225元；总工程款分三期支付，窗外框安装完支付工程款的30%，窗框亮子玻璃安装50%支付工程款的20%，玻璃全部安装完毕支付总工程款的20%，余下的30%工程款在总工程完工后3个月内一次性支付，逾期的30%工程款若不付款，湛江一建中山分公司同意在发展商手中扣除。2007年4月13日，经杜**同意，《铝门窗承包合约》附加：按图纸要求C1C2窗等亮子用夹胶6＋6钢化玻璃，夹胶部分每平米增加60元，另外阳台空花按80元平米计算。杨**认为，铝门窗承包合约签订后，其于2007年5、6月间进场，对江南嘉园F幢的铝合金推拉窗、阳台落地门开展施工，工期约半年，施工期间因增加工程需要，又对江南嘉园会所铝门窗开展施工，整个工程约于2008年10月竣工，总工程款为423195.87元，湛**公司、湛江一建中山分公司仅通过开发商向其支付250000元。2011年2月24日，杨**委托律师向湛**公司、湛江一建中山分公司发出律师函，主张其按合同完成了全部工程，要求湛**公司、湛江一建中山分公司主动与其结算。其后，杨**诉至原审法院，请求判令：1.湛江一建中山分公司、湛**公司共同向杨**清偿所欠工程款173195.87元，并从起诉之日起至还清之日止按人民银行同期货款利率给付逾期付款违约金；2.湛江一建中山分公司、湛**公司承担本案的诉讼费用。

一审法院查明

原审另查明：湛**公司系中山市中山港江南嘉园F型住宅楼土建工程的施工单位，施工范围包括门、窗、扶梯手等，其于2006年8月15日与建设单位中山市**限公司（以下简称明**司）签订建设工程施工合同。湛江一建中山分公司具体负责上述工程的施工，其于2007年1月18日向明**司开具委托书，委托杜**代为收取上述工程款的工程款。

一审法院认为

原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。关于杜**有无权利代表湛江一建中山分公司对外签约的问题，杨**主张杜**系江南嘉园工程的现场负责人，并提交委托书、用款申请单为据，而湛**公司、湛江一建中山分公司则辩称杜**仅为工程项目的介绍人，不是工程的负责人，也不是其员工。原审法院认为，委托书、用款申请单只能证实湛江一建中山分公司曾委托杜**代为收取工程款，并不足以证实杜**系涉案工程的现场负责人。即便杜**有权代表湛江一建中山分公司对外签订合同，但杨**未能提供现场签单、施工记录等相关材料，证实其是江南嘉园F幢的铝合金推拉窗、阳台落地门，江**会所铝门窗工程的实际施工人，并已完成了其主张的工程量，故其提起的诉讼请求，因证据不足，原审法院不予支持。另外，诉讼期间，杨**向原审法院申请对江南嘉园F型住宅楼的铝门窗、阳台落地门、阳台窗花、补夹胶玻璃工程和江**会所的铝门窗工程的面积进行司法鉴定，但其未能在其承诺的期限内提交鉴定所需的竣工图纸，视为其自动撤回鉴定申请。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回杨**的诉讼请求。案件受理费3764元（杨**已预付），由杨**负担。

上诉人诉称

上诉人杨**不服原审判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，杨**与湛江一建中山分公司存在合同关系。首先，杨**提交的证据《委托书》证明杜**是湛江一建中山分公司的代理人，故杜**与杨**签订的《铝门窗承包合约》对湛江一建中山分公司有约束力，湛江一建中山分公司应承担合同中约定的付款义务。其次，杨**提交的《用款申请单》、《中**银行支票存根》、《中国建设银行存根》均证明湛江一建中山分公司基于与杨**的合同关系向其支付了部分工程款，即湛江一建中山分公司的付款行为已经证明湛江一建中山分公司与杨**存在合同关系，杨**是江南嘉园F幢的铝合金推拉窗、阳台落地门、江南嘉园会所铝门窗工程的实际施工人且已经完成了工程量。因此，原审判决认定杨**与湛江一建中山分公司、湛**公司不存在合同关系及杨**证据无法证明其为上述工程的实际施工人属认定事实错误。请求：1.撤销一审判决，判令湛**公司、湛江一建中山分公司、杜**共同向杨**清偿所欠工程款173159.87元，并从起诉之日起至还清之日止按人民银行同期贷款利率计付逾期付款违约金。2.本案的诉讼费用由湛**公司、湛江一建中山分公司、杜**承担。

被上诉人辩称

被上**建公司、湛江一建中山分公司答辩称：湛**公司、湛江一建中山分公司与杨**之间不存在合同关系。首先，双方并未就涉案工程签订施工合同。杜**既不是湛江一建中山分公司的代理人，也不是其授权员工。湛江一建中山分公司签发的授权委托书只是向工程建设人收取工程款之用，并不是委托其对外谈判、签订合同。杜**是涉案工程的介绍人，其介绍工程建设人与湛江一建中山分公司认识，并最终获得了该工程的总包权。其次，杨**没有证据证明其与湛江一建中山分公司之间形成了事实上的施工合同关系。杨**并未举证证明其施工证明、施工进度、施工图纸、工程验收证明等相关能实质上证明其实际施工及施工量的证据。而所谓的用款申请单等则清楚记载付款人是工程建设人。综上，请求驳回杨**的上诉请求。

本院查明

本院经审理查明：杨**提交的《用款申请单》显示，杜**于2007年4月23日向湛江一建中山分公司申请江南嘉园F幢铝窗工程100000元进度款，该用款申请单经湛江一建中山分公司部门经理、总经理、董事长审批，均同意支付。湛**公司及湛江一建中山分公司确认《用款申请单》的真实性，其主张杜**是其项目介绍人，而非项目负责人。

本院另查明：杨**提交的三张《收据》显示，明**司分别于2007年4月30日、2007年6月20日分三次向湛江一建中山分公司支付江南嘉园F幢铝合金工程进度款共计250000元。并标注“由甲方代付铝合金款。”湛江一建中山分公司于一审阶段称其对江南嘉园F幢铝合金工程进行了部分施工，于二审阶段称江南嘉园F幢铝合金门、窗工程在合同签订后其没有实际施工，由明**司自行施工及结算。

本院再查明：杨**主张总工程款为423195.87元，其结算依据为其自行制作的清单，计算方式为总施工面积乘以合同约定的单价，湛江一建中山分公司不予确认，称系其单方制作，且包含了不在其工程范围的防盗网工程和会所工程。杨**称上述面积是其在施工过程中记录的，但未提交施工时的记录资料，《铝门窗承包合约》中未约定会所工程。杨**在一审阶段申请对江南嘉园F型住宅楼的铝门窗、阳台落地门、阳台窗花、补夹胶玻璃工程和江**会所的铝门窗工程的面积进行司法鉴定，并承诺于2013年3月30日前提交相应的竣工图纸，但杨**在其承诺的期限内未提交鉴定所需的竣工图纸，致使鉴定无法进行。

除本院查明的上述事实外，原审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是杜**是否代理湛江一建中山分公司与杨**签订《铝门窗承包合约》。杨**认为杜**代理湛江一建中山分公司与其签订合同，且就部分工程款双方已进行结算，其与湛江一建中山分公司的合同关系成立，湛江一建中山分公司称杜**只是工程项目介绍人，杜**与杨**签订的合同对其不发生任何法律效力。本院采信杨**的主张，认定湛江一建中山分公司与杨**存在合同关系，理由如下：首先，湛江一建中山分公司于2007年1月18日委托杜**为其代理人向明**司联系收取工程款事宜，虽然其授权的事由是收款而非签订合同，但从明**司委托其收款的事实可以反映其与湛江一建中山分公司之间有密切关系；杜**于2007年4月向湛江一建中山分公司申请江南嘉园F幢铝窗工程进度款，并由部门经理、总经理、董事长签字同意，足以说明其并非湛江一建中山分公司所称的项目介绍人。其次，从工程内容及付款情况看，湛**公司承包明**司江南嘉园F幢住宅土建工程，由湛江一建中山分公司负责具体施工，其施工范围包括铝合金窗、阳台推拉门等。湛江一建中山分公司分三次向明**司出具收取江南嘉园F幢铝合金窗250000元工程款的收据，该收据盖有湛江一建中山分公司的财务专用章，并注明是明**司代为支付，杨**持有上述收据原件且提供的支票存根显示由中山市三角荣兴铝窗不锈钢装修工程部代其收取上述250000元工程款。湛江一建中山分公司于一审阶段称其对铝合金工程部分施工，于二审阶段称其从未对铝合金工程进行施工，其陈述前后矛盾，且湛江一建中山分公司未能合理解释其收款情况，杨**提供的证据形成完整的证据链，达到了高度盖然性的证明标准，本院对湛江一建中山分公司的上述主张不予采信，对杨**的上述主张予以采信。

关于杜**代理湛江一建中山分公司与杨**签订《铝门窗承包合约》的效力及工程款支付的问题。杨**作为个人没有建筑企业施工资质，其与湛江一建中山分公司的合同依法无效，但上述工程已实际投入使用，湛江一建中山分公司应按照其实际施工情况参照双方签订的合同支付其工程款。但杨**主张其工程款数额的依据是其自行制作的清单，杨**称上述面积是其在施工过程中记录的，但未提交施工时的记录资料，亦无现场施工或监理人员的签字，湛江一建中山分公司对上述清单不予认可。杨**制作的清单包括了《铝门窗承包合约》未约定的会所工程和防盗网工程，对该部分工程湛江一建中山分公司予以否认，杨**亦未提交证据证明其上述主张，本院对其自行制作的工程款清单不予采信。杨**一审期间申请对施工面积委托相关机构进行测量，但其在承诺的期限内未提交鉴定所需的竣工图纸，致使施工面积无法确定，总工程量不明，应承担不利后果。杨**要求湛江一建中山分公司支付剩余工程款173195.87元缺乏依据，本院不予支持。

综上，原审判决虽认定部分事实有误，但实体处理结果正确，本院在纠正原判错误认定的同时，对原审处理结果予以维持。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3764元（杨**已预交3764元），由上诉人杨**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十日