中山市**有限公司与中山市**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中山市**有限公司（以下简称威马公司）因与被上诉人**工程有限公司（以下简称景**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法张*一初字第892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：威**司与景**司于2012年6月20日签订广东省建设工程标准施工合同1份，合同主要约定：威**司将其厂房A、宿舍一、门卫室工程发包给景**司承建，工期从2012年9月1日起至2013年8月25日止，合同总价为6902910.26元，合同第十一条约定：双方约定的补充协议为合同的一部分，且为优先解释顺序。合同专用条款部分第19.5条关于工程款的支付约定：“按合同补充协议附件之所规定时间支付”。合同签订后，景**司于2012年7月20日进场开始施工，期间，双方未能协商达成补充协议，由于图纸会审、工程签证、工资支付等问题发生争议，多次协商未果，景**司遂于2012年8月11日停止施工并将设备及人员撤出场地，但目前仍占有施工场地。因涉案工地工人与景**司就工资产生纠纷，2012年8月27日，景**司向威**司出具委托书1份，委托威**司代为发放工人工资共计265800元，该款项景**司同意从工程款结算时扣除。2012年8月29日，威**司向工人发放了工资265800元。威**司认为，景**司擅自停止施工，造成其损失，遂向原审法院起诉，请求判令：1.解除威**司与景**司所签订的建设施工合同；2.景**司立即向威**司支付违约金346645.51元；3.景**司向威**司赔偿厂房租金、工程贷款利息、工程管理人员工资等损失468000元；4.景**司向威**司返还垫付的工资款265800元；5.本案诉讼费用由景**司负担。案件审理过程中，威**司向原审法院提出申请，将第3项诉讼请求变更为：景**司向威**司赔偿厂房租金、工程贷款利息、工程管理人员工资、监理费（21400元）、水电费（3897.87元）损失等共计493297.87元。景**司亦向原审法院提起反诉，请求判令：1.威**司向景**司赔偿损失1830821.92元；2.反诉案件受理费由威**司负担。

一审法院查明

原审再查明：景**司和威**司一致确认，双方签订的广东省建设工程标准施工合同于2012年8月11日解除。合同解除后，景**司一直占有施工场地，经原审法院释*，合同解除后，为避免损失扩大，要求景**司先行将场地交还给威**司，但景**司至今未将场地返还给威**司。另外，原审法院2013年1月31日到施工现场勘察，发现承台等工程已拆除，安全文明施工措施等工程项目亦已拆除。

原审又查明：涉案工程施工期间，威**司支出监理费21400元，电费3897.87元。

案件审理过程中，根据景**司的申请，原审法院委托了中山市中正信德建设工程**公司对涉案工程景**司已完工部分造价进行了鉴定，该司出具中信造字（2014）第0052号造价鉴定报告，报告结论意见为：1.可以确定的部分工程造价为233338.24元；2.无法确定部分项目工程造价为344261.56元。无法确定部分项目系景**司主张发生，但原审法院现场勘察时已拆除的项目。

一审法院认为

原审法院认为：本案双方均确认涉案合同已于2012年8月11日解除，只是对导致合同解除的原因存在争议。本案争议的焦点问题为：（一）景**司与威**司在履行涉案工程施工合同时，哪一方违约及违约方如何承担违约责任；（二）景**司已完工部分的工程量如何认定；（三）威**司已垫付的工人工资，是否应当从应付工程款中予以扣除。就上述焦点问题，原审法院根据已查明的事实作如下分析论证：

关于焦点一。根据已查明的事实，景**司提前进场后，因工资及工程签证等问题与威**司发生纠纷，协商未果之下，迳行于2012年8月11日停止施工并撤出施工人员及设备，该行为已以明示的方式表达出终止履行合同的意思表示，是为根本违约。并且，庭审中，在双方确认2012年8月11日合同解除后，原审法院为防止损失扩大，已责令景**司返还施工场地给威**司，但景**司置之不理，造成违约损失继续扩大。同时，根据景**司提供的资料显示，威**司在景**司违约之前亦存在变更设计方案、不及时签证等行为，亦违反合同义务，但上述行为未达到根本违约的程度。关于补充协议，应当根据双方平等协商来签订，如未能签订补充协议，只能认定双方未能达成一致意见，景**司主张威**司故意拖延不签订补充协议，但未能提供证据予以证实，故此，对于景**司的上述主张，原审法院不予采信；并且，补充协议事关工程款的支付进度，是为合同重大事项，双方应当预先商定妥当后才开始履行，但在补充协议未签订的情况下，双方已启动履行合同，过于轻率，最终导致纠纷，因此，景**司与威**司均存在签订合同方面的过错。综上，原审法院认定：威**司及景**司均违反合同义务，过错相当，违约责任相抵，双方不得再互相追究违约赔偿责任。但合同解除后，景**司投入到工程中的成本，威**司应当返还给景**司；景**司占有的施工场地，应当返还给威**司；工地产生的水电费，威**司已垫付，应当由景**司返还给威**司。

关于焦点二。根据鉴定机构出具的工程造价鉴定报告显示，工程造价为：1.可以确定的部分工程造价为233338.24元；2.无法确定部分项目工程造价为344261.56元。对于第一部分可以确定的工程造价233338.24元，威**司予以确认，故此对于景**司诉请的该部分工程款，原审法院予以支持。对于第二部分无法确定部分项目工程造价344261.56元，威**司主张不能认定，但原审法院认为：1.承台部分工程虽已拆除，但痕迹犹在，且签证文件反映曾有施工，该部分工程造价应当予以认定；2.景**司前期施工必定要采取安全文明措施等行为，为必然发生的费用，该部分工程造价亦应当予以认定。综上，对于该部分工程造价344261.56元，原审法院予以认定。威**司应当向景**司返还的工程款总计为577599.8元（233338.24元＋344261.56元），对于景**司诉请判令威**司支付工程款中的577599.8元部分，原审法院予以支持；对于超出部分，不予支持。另外，景**司主张鉴定报告认定的鉴定造价过低，但未能提供证据证实其主张，原审法院不予采信。

关于焦点三。威**司垫付工人工资265800元，景**司主张威**司之代理人陶**曾口头承诺不需要景**司负担，故此拒绝支付该笔费用。但根据景**司提供的录音材料显示，陶**并未明确表示上述265800元由威**司负担而不需要景**司承担责任；景**司向威**司出具的委托书明确载明，威**司垫付工人工资应当从景**司的结算工程款中扣除。故此，景**司的主张与原审法院查明的事实相悖，对其抗辩主张，原审法院不予采信。威**司诉请判令景**司返还垫付工人工资款265800元，理据充分，原审法院予以支持。

威**司应当支付景**司工程款577599.8元，抵扣景**司应当返还给威**司垫付的工人工资265800元及电费3897.87元，威**司仍应当支付景**司工程款为307901.93元（577599.8元-265800元-3897.87元）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认威**司与景**司签订的广东省建设施工标准合同于2012年8月11日解除；二、威**司于原审判决生效之日起七日内向景**司支付工程款307901.93元；三、景**司于原审判决生效之日起七日内向威**司返还其占有的施工场地；四、驳回威**司其他的诉讼请求；五、驳回景**司其他的反诉请求。如果威**司未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14752元（威**司已预交），由威**司负担；反诉案件受理费10639元（景**司已预交），由景**司负担；鉴定费10000元（威**司已预交），由威**司负担5000元，景**司负担5000元。

上诉人诉称

宣判后，上**马公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，即威**司无需向景**司支付工程款307901.93元；2.撤销原审判决第四项，判令景**司向威**司承担因其违约导致合同解除并致威**司损害的违约责任和损失赔偿责任，支持威**司的原审全部诉讼请求（包括原审判决未支付的违约金346645.5元，租金、工程贷款利息、工程管理人员工资468000元、监理费损失21400元）；3.由景**司承担一、二审诉讼费用及鉴定费。事实和理由是：关于第一项上诉请求。景**司施工的工程经鉴定机构出具的工程造价鉴定，工程造价包括可以确定的部分工程造价233338.24元和无法确定的部分项目工程造价344261.56元。威**司在原审中，对可以确定的工程造价予以认可，对无法确定部分项目的工程造价主张不能认定，但原审判决予以认定，认定事实错误。既然鉴定机构的结论作为证据，那么鉴定机构无法确定的，原审也不应认定。原审法院认为工程虽已拆除但痕迹犹在，但该施工对威**司并无意义，相反恰恰证实了景**司损害威**司，原审所谓的必要采取安全文明措施，也是一种想当然的推理。可以确定的工程造价为233338.24元，与景**司垫付的工资265800元及电费3897.87元相比，景**司反过来应向威**司支付36359.63元。因此原审第二项应予撤销。关于第二项上诉请求。原审既然查明景**司是根本违约，又仍占施工场地拒不返还，造成违约损失扩大，理应判决景**司承担违约责任和赔偿损失责任。威**司原审起诉时主张违约金346645.5元、租金、工程贷款利息、工程管理人员工资等损失468000元，监理费损失21400元，原审未予认定和处理，对威**司不公平。原审既查明认定景**司根本违约，且造成损失及扩大，又未承担任何责任，于*于理于法不符。综上，原审认定无法确定部分项目工程造价344261.56元，违反法理。因景**司根本违约，应承担违约责任，赔偿威**司的各项损失。

被上诉人辩称

被上诉人景**司答辩称：威**司的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回威**司的全部上诉请求。理由如下：一、威**司存在六个方面的违约行为，导致本案合同解除，违约责任应由威**司承担。威**司的违约行为包括：1.在招标和进场施工后使用不同图纸；2.桩基础工程是威**司另外聘请施工队完成的，有桩位偏了要重新施工，导致工人停工，工程造价发生变化，且威**司拒不签证确认；3.威**司拒不签订补充协议；4.因未签订补充协议导致合同很多条款没有约定，根据实际情况，工程款应该按月支付，但威**司拒不支付工程款；5.签订施工合同时威**司没有支付能力，导致合同无法履行；6.威**司提交的证据可以看出是威**司诱骗景**司进场施工后处处刁难，要求景**司撤场。二、威**司主张无需支付工程款307901.93元没有事实和法律依据，实际上，景**司在涉案工程的施工投入远远超出一审评估价格，威**司应当支付一审认定的577599.80元。三、威**司未举证证明其损失，其上诉请求景**司赔偿其损失不应予以支持。四、景**司的施工合法、合理，对监理提出的意见均有回复，可详见景**司在一审提交的证据。另外，原审判决认定景**司有违约行为认定事实错误，但为尽快解决本案纠纷，景**司才没有提起上诉。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院二审查明：双方均确认景**司于一审判决宣判后已向威**司返还了施工场地。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议的焦点是：一、鉴定结论报告无法确定的部分项目工程造价344261.56元是否认定；二、景**司应否向威**司承担违约责任和赔偿威**司主张的各项损失。

关于焦**、本案工程造价鉴定报告无法确定部分工程造价包括：1.宿舍楼建筑工程（承台钢筋及模板、柱钢筋）部分37895.31元；2.安全文明施工措施费（包括文明施工及环境保护措施、临时设施费、安全施工费）290266.25元；3.安全文明施工措施之保健急救措施费、施工机具防护费、平安卡三项费用16100元。对于第1项宿舍楼建筑工程，该部分项目虽然已经拆除，但经现场勘查，有施工痕迹，再根据签证文件显示宿舍楼承台也有施工记录，因此鉴定机构根据“2012年8月14日住建局、监理验宿舍楼钢筋”图片及相应图纸计算出该部分工程造价供参考。对于第2项安全文明施工措施费，根据双方签订的施工合同约定，安全文明施工费“按照国家、广东省、中山市颁布的关于安全文明施工的有关规定”结算，故鉴定机构参照2001年版《广东省建筑工程综合定额》得出参考价为290266.25元。对于第3项保健急救措施费、施工机具防护费、平安卡三项费用16100元，景**司亦提交了购买防护工具、平安卡相关票据予以证实该部分费用已实际发生。因此原审法院对该部分的费用予以认定并无不妥，威**司主张不予认定，理据不足，本院不予采信。

关于焦**、威**司与景**司虽然签订广东省建设工程标准施工合同，合同约定：双方约定的补充协议为合同的一部分，且为优先解释顺序。在合同专用条款部分“关于工程款的支付”约定：“按合同补充协议附件之所规定时间支付”。后双方未就补充协议达成一致意见便提前进场施工，在施工过程中，双方因图纸、工程签证、工程款支付等问题发生纠纷，双方在缔约合同方面均存在过错，均应各自承担相应的责任。另外对于威**司主张的违约金346645.5元、租金、工程贷款利息、工程管理人员工资468000元、监理费21400元的请求，因合同没有对此作出约定，且威**司在履行合同中亦有过错，因此对威**司的该上诉请求，本院不予支持。另外，当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。

综上，上诉人威**司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。另二审期间，双方均确定景**司已向威**司返还涉案工地，故原审判决第三项应予撤销，其余的本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持（2012）中一法张*一初字第892号民事判决第一、二、四、五项；

二、撤销（2012）中一法张*一初字第892号民事判决第三项。

二审案件受理费12161元，由上诉人中**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月三十日