中山市**有限公司与中山市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中山市**有限公司（以下简称华**司）因与被上诉人**程有限公司（以下简称鑫**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民一初字第440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：鑫**司是从事承接三级工业与民用建筑工程的有限责任公司。2012年3月8日、同年5月19日，鑫**司（乙方）、华**司（甲方）分别签订《广东省建设工程标准施工合同》、《华硕商住大厦项目补充协议书（一）》，约定：由乙方承包甲方位于中山市东区槎桥村土名“波塘下”（槎南路68号）的华硕商住大厦土建工程，工程规模为框架结构建筑一幢，建地下停车库一层，地上九层，总建筑面积共8977.53平方米；计划于2012年5月底（具体开工日期以甲方的书面通知为准）进场开工，270个日历天内全部完成；工程承包价按总价包干式总承包，总造价暂定11980000元；工程款支付：不支付预付款，按每月实际工程进度支付至70%，乙方每月的工程进度款申请经甲方和监理单位审核确认后，于次月10日前按70%的工程进度款予以支付，……如乙方违反操作及施工规范或拒不听从甲方及监理单位的指挥和管理，或质量达不到合格以上标准，或出现安全事故的，甲方有权停发该月的进度款，直至乙方改正及修复为止；乙方必须按照招投标文件的规定，按照其制定的地下室基坑支护工程设计说明及设计施工图进行施工，地下室的基坑支护、开挖及其相关项目的工程造价包含在总承包价中；如乙方无正当理由未能按合同工期完成工程的，每延误一天，按合同总承包价3‰的标准计算违约金给甲方，但违约金的总额不超过合同总承包价的15%；甲方如不按合同约定支付工程款，则每延期一天向乙方支付3‰的违约金，违约金总额不超过合同总价的15%；违约方需承担对方因主张权利而产生的一切费用（包含律师费等）；合同还约定了其他事项。

合同签订后，涉案工程于2012年3月20日获颁建设工程施工许可证。鑫**司于2012年6月3日进场，对工地进行围蔽，搭设铁皮板房、厨房、厕所，安装水电等，于同月13日经勘察、设计、监理、建设单位同意后打桩施工，于同年7月7日完成桩基础工程，桩基础施工过程中没有出现安全事故。鑫**司于2012年7月7日向华**司的工程监理公司递交工程款支付申请表（含桩基础工程结算书），称其已于2012年7月7日完成华硕商住大厦桩基础工程，要求在同年7月10日前支付工程进度款629456.67元（按工程款70%）。监理公司在该表上确认情况属实，请业主确认工程量。但华**司因故没有支付工程款。之后，双方对工程量确认、结算及工程款支付问题进行了多轮协商未果。其中，在华**司于2012年7月23日及8月4日发给鑫**司的工作联系函及复函中，华**司对鑫**司已完成桩基工程没有异议，并敦促鑫**司在桩验收合格后立即进行基坑支护及深基坑开挖施工。2012年8月21日，鑫**司委托中山市检通建设工程**限公司对涉案工程桩基管桩中的7根管桩以基桩高应变法试验的检测方法进行检测。经检测，7根管桩的桩身完整性及承载力均满足设计要求。2012年9月5日，鑫**司通过快递方式向华**司送达解除上述施工合同及补充协议的函，以华**司未按约支付工程款为由通知自该函发出之日起15天期限届满上述合同及补充协议解除，并敦促华**司于同年9月10日前付清拖欠工程款1468422.89元。同日，鑫**司主要工作人员退场，保留看护人员看守工地。之后，华**司仍然没有支付工程款。

2012年12月19日，施工、勘察、设计、监理公司对涉案桩基验收合格。同年12月下旬，华**司与鑫**司协商支付工程款过程中，华**司向税局出具证明要求开具桩基础工程的工程款发票820000元。但该工程款发票开出后，华**司仍拒不向鑫**司支付工程款820000元。经协商无果，鑫**司遂于2013年2月1日诉至原审法院，请求：1.华**司立即支付鑫**司工程款1383746.24元及逾期付款违约金（以欠款金额为本金，按照每日3‰计算，从2012年9月11日起至被告清偿之日止，暂计至2013年1月31日，违约金为589475.9元）；2.华**司承担鑫**司因主张权利而产生的律师费61757元；3.本案诉讼费用由华**司负担。诉讼中，华**司提出反诉，请求：1.解除华**司与鑫**司签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《中山市**有限公司华硕商住大厦工程施工总承包协议书》（含项目补充协议）；2.鑫**司向华**司支付违约金1797000元；3.鑫**司拆除在工地采用残破材料搭设的工棚及围板，并负责清理现场；4.鑫**司归还涉案工程项目《建设工程施工许可证》正本原件；5.鑫**司交还桩工程竣工资料一式三份，并协助华**司办理如下资料的手续：施工许可证变更申请表、与旧施工单位的终止协议、施工许可报建申请表、原混凝土单位与旧施工单位的终止协议、新混凝土单位的混凝土合同、桩工程质量保修书；6.鑫**司承担本案全部诉讼费用及华**司因主张权利而产生的一切费用（含律师费61757元）。

另查：2012年3月20日，鑫**司（朱**）出具收据，载明收到建设工程施工许可证正本（华硕大厦工程）许可证申请表原件一份。鑫**司称只是收到建设工程施工许可证申请表原件，没有收到建设工程施工许可证正本原件。另据本院发函中山市住房与城乡建设局咨询，该局答复涉案工程建设工程施工许可证正本原件由建设单位签收的时间为2012年3月24日。

鑫**司于2013年6月20日向华**司移交了涉案工程建设工程施工许可证副本、建设工程施工许可申请表原件以及其他前期资料、桩基础资料、施工图等相关资料。鑫**司于2013年9月底开始拆除涉案工程工地的铁皮板房、围蔽等临时设施，至同年10月中旬已全部拆除。

又查：2013年3月26日，深圳**程公司出具关于华硕商住大厦基坑支护方案的说明称：关于华硕商住大厦基坑支护的实施方案及设计方案已提供给主体总包单位（鑫**司），对于支护所使用的材料及施工方式已在方案中有详细说明。……为确保达到周边建筑物、构筑物和管网、管道的安全，并且保证小区道路的行车要求，该工程的基坑支护施工只能在主体总包单位桩基础工程完成后才可进行。主要原因有：①支护结构不能承受几百吨桩机的振动及承重。②民房的围墙离桩基线为5M，围墙的保护及小区行车的要求需3.5M，也就是说支护结构离桩基线只剩下1.5M的操作面距离，1.5M的距离是不可能压桩的。③依据各种规范、规程、标准、规定的要求严禁基坑长时间暴露，受到太阳暴晒雨水侵蚀；基坑开挖后应立即进行承台等基础与主体工程的施工，尽可能赶快回填基坑。综上所述，该工程的基坑支护施工程序及方式、方法与主体总承包单位有充分的沟通和认识，只有这样才可达到安全，顺利推进工程的竣工。

再查：鑫**司为委托律师提起本案诉讼支出律师费61757元。华**司为委托律师代理本案诉讼支出律师费61757元。

本院查明

诉讼中，根据鑫**司的申请，原审法院依法委托广东金厦**有限公司（以下简称金**司）对鑫**司已完成的涉案桩基础及附属设施工程造价进行造价评估。后金**司出具工程造价鉴定编制报告书（编号（2013）-119），工程造价鉴定结果为：桩基础工程造价884646.23元，临时设施及配套工程造价89398.22元，分摊后规费6655.3元，总结算价980699.75元。经质证，鑫**司、华**司均对该报告提出异议。后原审法院要求金**司针对鑫**司、华**司的异议进行复核。金**司经复核，作出编号为（2013）-119-1的工程造价鉴定编制报告书修正如下：工程造价鉴定结果为：桩基础工程造价866120.4元，临时设施及配套工程造价68112.36元，分摊后规费6666.08元，总结算价940898.84元。经质证，鑫**司对报告虽仍有异议，但认可工程造价鉴定结果。华**司对报告仍不予认可。鑫**司为此预付评估费12000元。

原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。**公司、华**司签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《华硕商住大厦项目补充协议书（一）》，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应履行各自义务。结合双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点：一是合同违约方是谁以及涉案合同、补充协议是否已解除问题；二是涉案工程造价如何确定，鑫**司及华**司的诉求应否支持问题。

关于焦点一。鑫**司在与华**司签订合同后已按约进场施工，并在经过勘察、设计、监理、建设单位同意后先进行打桩施工，于2012年7月7日完成桩基础工程，且桩基础施工过程中没有出现安全事故。桩基础完工之后亦经勘察、设计、监理公司对涉案桩基验收合格。施工期间，对施工顺序的变更即对工程的基坑支护施工在主桩基础工程完成后才进行亦是经过深圳**程公司（基坑支护的实施方案及设计方案提供者）的同意，在确保施工安全的情况下进行，且在施工期间，亦没有充分有效的证据证明华**司对鑫**司先进行打桩施工提出异议。因此，原审法院认定鑫**司是在监理、勘察、建设单位等同意下，在确保现场施工安全的情况下进行打桩施工的，并无违反合同约定。华**司辩称鑫**司有不按约定顺序、程序施工等违约行为的意见，理据不足，原审法院不予采纳。相反，在鑫**司已按约进行桩基础工程施工，鑫**司依合同约定向华**司申请工程进度款，且监理公司亦确认施工进度属实时，华**司拒不履行付款的主要义务，致鑫**司至今未能收取分文工程款，华**司的行为已构成根本违约，应承担支付工程款及逾期付款违约金等违约责任。

在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。此在《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项有明文规定。在鑫**司与华**司就工程款结算、支付进行多次协商无果后，鑫**司于2012年9月5日以华**司未按约支付工程款为由向华**司送达解除合同的通知，施工人员并于同日撤场，华**司对此解除合同的行为并无提起诉讼或仲裁确认其效力，故鑫**司该解除合同的行为符合《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，据此，原审法院确认鑫**司与华**司签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《华硕商住大厦项目补充协议书（一）》已于2012年9月5日解除。

关于焦点二。对鑫**司已完成的涉案桩基础及附属设施工程造价，鑫**司与华**司虽进行了协商，亦有以820000元结算的初步意见，但最终没有达成一致协议，此从华**司在开具820000元工程款发票后没有支付该工程款可以印证，现华**司主张工程款双方同意以820000元结算，没有提供充分有效的证据证实，诉讼中双方亦没有达成一致意见，故对华**司的主张，原审法院不予采信。对金**司经复核作出的（2013）-119-1号工程造价鉴定编制报告，不存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证不能作为证据使用的其他情形，鑫**司、华**司亦没有提供充分有效证据证明其结果不足以采信，故原审法院对上述报告的工程造价鉴定结果予以确认，认定涉案工程桩基础及附属设施工程造价为940898.84元。该工程款华**司应向鑫**司清偿并支付相应逾期付款违约金。因双方未对工程款进行结算，工程亦未交付，故逾期付款违约金从起诉之日起计为宜，并按合同约定的日3‰计算，但逾期付款违约金总额以不超过合同总价的15%即1797000元（11980000元×15%）为限。鑫**司主张由华**司承担其支出的律师费61757元，符合合同约定且费用没有超出相关收费标准，原审法院予以支持。

如前所述，原审法已确认涉案合同于2012年9月5日解除，故对华**司于本案中反诉请求解除合同的诉求，原审法院不予支持。又如前述，原审法院已认定华**司为合同违约方，鑫**司并无违约行为，故华**司请求鑫**司支付违约金及律师费的诉求，理据不足，原审法予以驳回。华**司请求鑫**司拆除在工地采用残破材料搭设的工棚及围板并负责清理现场的诉求，因鑫**司于诉讼期间已完成了清理及拆除工作，华**司的诉求已得到满足，故该诉求不作判决处理。华**司请求鑫**司归还建设工程施工许可证正本的诉求，结合鑫**司出具收据的时间及内容（份数）、建设工程施工许可证正本颁发及签收时间、鑫**司已将建设工程施工许可证副本等其他施工资料全部移交华**司等综合分析，原审法院认定鑫**司没有收取涉案工程建设工程施工许可证正本，华**司该诉求，原审法院亦不予支持。华**司请求鑫**司协助华**司办理解除合同而需履行的手续，不是鑫**司必须履行的义务，且鑫**司已于诉讼中明确如有需要可协助华**司办理相关手续，故对该诉求，原审法院亦不予支持。

综上所述，鑫**司诉求合理部分，原审法予以支持。华**司的辩解及反诉请求，理据不足，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十六条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认中山市**有限公司与中山市**有限公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《华硕商住大厦项目补充协议书（一）》于2012年9月5日解除；二、中山市**有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向中山市**有限公司支付工程款940898.84元及逾期付款违约金（以940898.84元为基数，从2013年2月1日起至判决确定的履行期限之日止，按日3‰计算，但逾期付款违约金总额以不超过1797000元为限）；三、中山市**有限公司于判决发生法律效力之日起七日内向中山市**有限公司支付律师代理费61757元；四、驳回中山市**有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回中山市**有限公司的反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费23080元（鑫**司已预交），由鑫**司负担11080元，华**司负担12000元（华**司于判决生效之日起七日内迳付鑫**司）；反诉案件受理费10487元（华**司已预交），由华**司负担；评估费12000元（鑫**司已预付），由华**司负担（华**司于判决生效之日起七日内返还鑫**司）。

上诉人华**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决只看表面而没有查清案件实质，导致认定事实错误。鑫**司投标时提交的技术方案列明施工顺序为先进行基坑支护，再进行压桩、验桩。该技术方案为合同的组成部分，双方从未对施工顺序作出变更。鑫**司先压桩再进行基坑支护是违约的，华**司也多次提出异议。鑫**司在《工作联系函（四）》明确提出“关于基坑支护及地下室基坑开挖的设计图纸及设计方案和施工进度计划已在投标时已经提交，且已作为本项目施工合同补充协议的附件”，该证据可证明华**司上述主张。华**司是在鑫**司违约的情况下违心在打桩文件上签名，以免影响竣工时间，这根本不能作为华**司同意先打桩的依据。施工顺序是经建设主管部门批准的，任何一方无权变更。2012年7月23日及8月4日的工作联系函，是华**司催促鑫**司采取补救措施的依据，不能作为华**司同意鑫**司违约的借口。二、鑫**司严重违约，是导致本案纠纷的直接原因。鑫**司刚进场施工，就借口《工程施工总承包协议书》对工程造价约定不明确，企图单方改变结算方法，并以停工相威胁，鑫**司已构成违约。自2012年3月8日双方签订施工合同，至当年6月3日进场施工，鑫**司未到建设主管部门办理基坑支护方案的报备审批，也未进行专家论证，但鑫**司欺骗华**司称其已进行了上述工作。鑫**司关于基坑支护的设计方案及图纸也不符合规范要求，根本不具备基坑支护方案报备及开工的条件。三、鑫**司有上述违约行为，根据合同法的相关规定，华**司有权行使先履行抗辩权，暂缓支付打桩工程款。双方签订的《工程施工部承包协议书》也约定“如乙方（鑫**司）违反操作及施工规范或拒不听从甲方（华**司）及监理单位指挥管理……，甲方有权停发该月工程进度款，直至乙方改正及修复为止”。鑫**司拒不理会华**司的指挥和监督，至今未进行基坑支护。根据合同约定，华**司有权在鑫**司进行基坑支护后支付工程款。华**司暂缓支付打桩款工程款不属违约。一审判决的违约金数额太高，应调整至按银行利率四倍计算。四、原审认定鑫**司发函到达华**司时，即2012年9月5日合同解除错误。鑫**司作为违约方无权单方通知解除合同。且双方签订的《工程施工总承包协议书》第十四条约定，一方严重违约，另一方欲解除合同，应提前十五天通知，并经双方代表书面同意后，才能提前终止或解除合同。华**司未书面同意解除合同。双方的合同至华**司反诉前仍未解除，华**司反诉之日起双方的合同才解除。五、双方已确定打桩工程款为82万元，原审按评估价作出判决违反双方的约定。鑫**司曾向华**司提交结算书，其最高结算价仅为847914.72元，双方最后确定工程含税结算价为82万元，鑫**司已到中山市地方税务局开出82万元的发票。原审评估报告不仅没有事实根据，而且包含按约定应由鑫**司自行承担的费用。鑫**司在双方尚存重大争议时，自行于2013年9－10月期间全部拆除工地临时设施，应视为放弃有关费用的诉讼请求。六、2013年3月20日，华**司通知鑫**司领取了《建设工程施工许可证》副本的正本和《中山市建设工程许可证申请表》正本。鑫**司出具的收据显示“兹收到建设局工程施工许可证正本（华硕商住大厦），许可证申请原件壹份”，证明鑫**司已收取施工许可证正本。原审认定华**司于2012年3月24日（星期六）到市建设局签收许可证正本显然是错误的。鑫**司已签收了许可证的正本，理应归还华**司。七、鑫**司已根本违约，华**司作为守约方，有权反诉提出解除合同，合同应从反诉之日起解除。华**司反诉主张的违约金、律师费及诉讼费有事实和合同依据，应受法律支持。为此，华**司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，确认华**司反诉之日起解除华**司与鑫**司签订的《广东省建设工程标准施工合同》、《华硕商住大厦项目补充协议书》（即工程施工总承包协议书）；二、判令华**司按820000元向鑫**司支付工程款；三、判令鑫**司向华**司支付违约金1797000元及律师费61757元；四、判令鑫**司归还华硕商住大厦项目的《建设工程施工许可证》正本原件；五、判令鑫**司承担一、二审全部诉讼费。

被上诉人鑫**司辩称：一、关于合同违约方是谁的问题，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。华**司一再以鑫**司“未按照先基坑支护再压桩的施工顺序”违约为由拒不支付工程进度款，实质是为其根本违约寻找借口。2012年2月18日编制的《技术方案》，编制依据是华**司提供的设计图纸，当时未最终确定商住大厦的具体位置。施工现场的情况是，如先进行基坑支护，则无法满足桩*与建筑物之间的距离要求，也无法保障小区居民通行安全，这是包括勘察、设计、监理及华**司在内的各单位一致确认的。根据相关规定，在实际施工过程中，如遇到存在安全隐患或现场条件不允许等客观情况，在不影响工程质量的前提下，对施工顺序进行一定的变更是正常的。鑫**司按双方确认的进场时间进场施工。2012年6月13日试桩时，华**司在场参与并在试验记录表上签字。华**司于2012年6月21日发给鑫**司的函中写明，“华硕商住大厦项目也已于2012年6月11日进场压桩，但已于2012年6月20日不知何故停止了施工……”。华**司于2012年7月23日、8月4日发给鑫**司的函中，敦促鑫**司在桩*验收合格后立即进行基坑支护及深基坑开挖施工。2012年12月19日，施工、勘察、设计、监理等公司对桩*验收合格。上述事实表明华**司知道并同意先打桩再进行基坑支护，其应当支付工程进度款。二、关于工程款的确定问题。鑫**司在《关于提前解除华硕商住大厦项目的建设工程标准施工合同及补充协议的确认书》中所述的桩*础工程款82万元，该确认书是双方协商过程中来往的邮件，尚处于沟通和修改状态，双方无签名盖章，对双方无约束力。且该工程款数额是鑫**司为达成调解或和解目的而认可的数额，并不是实际工程价款，不应将其作为对鑫**司不利的证据，而应以事实为依据进行认定。另外，华**司虽开具了82万元的发票，但一直拒付该款。该发票也不能证实包含全部工程价款。故该发票不应视为双方就工程价款达成协议的证据。原审法院对工程价款的评估程序合法，具有充分的证据效力。三、关于合同解除的时间问题。鑫**司基于华**司拒付工程款的违约行为，于2012年9月4日发出解除合同的函给华**司，华**司于同年9月5日收到该函后，三个月内没有提出异议。根据法律规定，鑫**司有权行使法定解除权，而法定解除权属形成权，合同解除的时间应为解除合同的函到达华**司的时间，即2012年9月5日。四、鑫**司没有收到施工许可证正本。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院另查明，鑫**司的投标文件《技术方案》中，关于涉案工程计划网络图所列的顺序为：1.场地平整－2.基坑支护－3.压桩、验桩－4.土方开挖……。

二审期间，双方确认先打桩再进行基坑支护对涉案工程质量没有影响。

本院认为

本院认为：本院系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院针对华**司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

一、关于鑫**司先打桩再进行基坑支护是否违约问题。如何施工及施工顺序属施工技术范畴，鑫**司作为施工方，如投标时制订的施工计划不符合实际情况，有权利也有义务进行调整，按具体情况采取有利于工程质量和安全的方案。鑫**司调整施工顺序，先打桩再进行基坑支护，是经勘察、设计、监理、建设单位同意后进行的，对工程质量没有影响。本案证据中，2012年6月13日试桩时，华**司人员在试验记录表上签名；华**司于2012年6月21日发给鑫**司的函中写明，“华硕商住大厦项目也已于2012年6月11日进场压桩，但已于2012年6月20日不知何故停止了施工……”；2012年7月12日，华**司施工现场负责人在《静压混凝土预制桩施工工程量签证表》上签名确认工程量；华**司于2012年7月23日、8月4日发给鑫**司的函中，也敦促鑫**司在桩*验收合格后进行基坑支护工作；2012年8月7日，华**司在《桩*础质量检测方案》上签名盖章。上述证据表明华**司知道并同意鑫**司先打桩再进行基坑支护。没有任何证据显示华**司在打桩工程完工前，对鑫**司施工顺序提出过异议。2012年12月19日，施工、勘察、设计、监理等公司对桩*验收合格。综上，鑫**司先打桩再进行基坑支护没有违约，华**司应当支付相应的工程款。华**司关于鑫**司其它违约情形的主张也缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。华**司无权要求对方支付违约金及律师费。

二、关于工程款的确定问题。鑫**司向华**司发出的《关于提前解除华硕商住大厦项目的建设工程施工标准合同及补充协议的确认书》中，述及双方均确认桩基础工程结算总金额为820000元，但双方均未在该确认书上签名确认。后华**司向税局出具证明要求开具桩基础工程的工程款发票820000元，但该工程款发票开出后，华**司并未因此向鑫**司支付相应金额的款项。上述事实表明双方对工程款数额没有达成一致意见。一审期间鑫**司对工程款又有不同主张。在此情况下，原审法院根据鑫**司的申请，委托中介机构对桩基础工程及附属设施等工程造价进行评估，并按评估结果作出相应的判决并无不当。

三、关于违约金是否过高问题。鑫**司与华**司在合同中对违约金的计算作出了明确的约定，为防止违约金过高，双方也特别约定了违约金的最高限额。双方在本诉、反诉请求中，均依据合同约定要求对方支付违约金。原审法院对违约金的处理，符合法律规定。

四、关于合同解除的时间问题。如前所述，鑫**司先进行桩基础工程并无违约，华**司应向鑫**司支付工程款。华**司拒付工程款，即以自己的行为表明不履行合同主要债务，在此情况下，鑫**司有权行使法定合同解除权。解除权属形成权，合同解除的时间应为解除合同的通知到达华**司的时间。华**司于2012年9月5日收到鑫**司解除合同的函。原审确认双方合同于2012年9月5日解除并无不妥。

五、关于华**司要求鑫**司返还施工许可证正本问题，华**司对此负有举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。鑫**司于2012年3月20日出具收据，载明“收到建设工程施工许可证正本（华硕大厦工程）许可证申请表原件壹份”。该证据不足以证实鑫**司收到建设工程施工许可证正本，原审法院结合其它证据，驳回华**司的相应诉求是正确的。

综上，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28230元，由上诉人中山市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十六日