刘**等与江门市新**发有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**、陈**因与被上诉人江**开发有限公司（以下简称“新**司”）、阮**、刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2012）江新法民一初字第863号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

当事人原审的意见

2012年6月8日，刘**向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、新**司、陈**、阮**、刘**支付拖欠的工程款2896480.5元及相应违约金3568991元（暂计至2012年4月23日止）；2、本案诉讼费用由新**司、陈**、阮**、刘**承担。主要事实和理由是：刘**与新**司双方于2004年3月16日签订建筑工程承包合同，合同约定：新**司所开发的项目“新会翠湖居”6号楼的土建工程由刘**负责承建，该工程的建筑面积为11000平方米，每平方米的造价为635元（刘**包工包料），并约定工程的工期、付款方式、工程结算和违约责任等有关细则。双方签订合同后，刘**依约保质保量完成该工程，并经相关部门验收合格。该工程经双方结算确认，工程总价款为7446480.50元，后双方就工程款的付款事宜签订补充协议，约定付款时间和逾期付款的违约责任，但新**司一直没有履行协议中约定的付款义务，至今只支付了4550000元，余款经刘**多次催讨无果。另外，“新会翠湖居”开发项目的土地使用权实属阮**、刘**、陈**共同所有，为便于该项目的顺利开展，阮**、刘**、陈**以新**司的名义进行开发投资。

一审被告辩称

新**司和阮**答辩称：确实是拖欠刘**的工程款，但是不知道刘**是如何计算违约金，想与刘**调解解决。

陈**答辩称：本案的陈**并不具备合法的诉讼主体资格，新**司是有**，陈**并不属于新**司的股东，所以刘**起诉陈**要求承担公司的债务，没有任何法律依据。对刘**的陈述，其在举证期限内没有提供相应的证据证实阮**、刘**和陈**是合伙关系。刘**追讨工程款的请求已经5年，超过法定时效，对刘**的请求应予驳回。

刘**没有答辩意见。

一审法院查明

原审法院查明的事实

原审法院经审理查明：2004年3月16日，刘**与新**司签订《建筑工程承包合同》，合同约定：新**司将其开发兴建的翠湖居6#楼土建工程包工包料发包给刘**承包，建筑面积为11000平方米，工程由2004年4月1日开工至2005年3月30日竣工，工程总价款为6985000元，在工程主体结构封顶后，新**司向刘**支付1000000元，余下工程款以本工程的预售房款按进度优先支付至工程总价的80%，工程竣工结算后半年内支付至工程结算总价的97%，余下的3%留作本工程的保修金，按建筑法规定的保修期期满后30天内付清保修金和违约责任等条款。上述合同签订后，刘**依约承建上述土建工程，新**司在2005年9月14日至2006年9月15日分6笔共向刘**支付工程款1300000元。2006年9月25日，刘**与新**司签订《工程结算总表》，确认工程结算的总价款为7446480.50元。同日，刘**与新**司就上述工程款的付款事宜签订《补充协议》，双方确认新会翠湖居6号楼工程的总造价为7446480.50元，新**司尚欠6146480.50元未付，并约定新**司于签订本协议之日起半年内付清所欠工程款以及新**司未能按期履行付款义务须以实际欠款数额为基数自逾期之日按日万分之六计付违约金至清偿日止。2006年9月28日，刘**与新**司签订《抵顶工程款协议书》，双方确认新**司尚欠刘**工程款6146480.50元，并由新**司提供指定范围的房产为所欠工程款承担担保责任，如销售所得价款优先偿还给刘**。此后，新**司在2006年11月24日至2012年1月20日期间分14笔共向刘**支付工程款3250000元，没有履行上述《抵顶工程款协议书》的内容。刘**至今尚余部分工程款未得到偿付，为此于2012年6月8日起诉至法院。

另查明，原审法院于2012年3月12日对陈**诉阮**、刘**、新**司合资、合作开发房地产合同纠纷一案［（2011）江新法民一重字第15号］作出民事判决，查明如下事实：刘**是新**司的法定代表人。2001年3月3日，阮**、刘**作为甲方与陈**作为乙方签订《联合开发房地产合同》，约定双方联合开发会城西区段地块商住楼项目；以阮**、刘**开发经营为主，陈**协助的形式运作，双方按共同商定的股份比例进行合作；阮**、刘**所持有股份为60%，陈**所持有股份为40%，开发项目经营的收益分配和获得土地权益以及所建的物业权益按双方所持有股份比例进行分成；开发项目经营的风险按双方所持有的股份比例进行分担等。合同签订后，陈**、阮**、刘**以新**司的名义经过江门**产交易所竞得江门市新会区会城城西区段（原新会市纺织厂）商住地块的国有土地使用权，用地面积34700平方米，土地使用年限为70年。新**司于2001年3月9日向陈**、阮**出具证明一份，载明新**司竞得的江门市新会区会城城西区段（原新会市纺织厂）商住地块的产权归属陈**、阮**、刘**三人组合成聚豪居所有，新**司只作托管性质持有该土地块（段）。陈**、阮**、刘**竞得以上土地使用权后，便开始进行房地产开发，并将项目定名为翠湖居。自2002年起翠湖居项目内商住楼陆续建成并取得商品房预售许可证。后陈**与阮**、刘**对翠湖居开发成本发生争议，三方于2008年5月14日签订资产分配协议，约定三方于2001年以合伙形式共同开发新会会城城西区地块商住楼项目（项目后命名为聚豪居，翠湖居工程），在办理项目相关手续时以新**司名义办理，但产权归陈**、阮**、刘**三方所有，该工程已完工，并建成商住楼及地下铺位，三方对附表的未售铺位及房产以三合伙人确认的资产总值按阮**占35%，陈**占30%，刘**占35%的分配方案进行实物分配等。当天，陈**与阮**、刘**对翠湖居未售项目进行清点，并共同在表格上签名确认。后陈**不服原审法院作出的上述判决提起上诉，江门**民法院于2012年6月13日作出（2012）江中法民一终字第260号民事判决，确认原审法院（2011）江新法民一重字第15号民事判决查明的上述事实。同时，该判决认为陈**与阮**、刘**三人借用新**司的名义共同开发翠湖居楼盘，三人之间从内部关系上来看构成事实上的个人合伙法律关系，各方当事人尚未偿还的合伙期间产生的债务，应当由合伙人共同负责清偿。

再查明，刘**没有取得建筑施工企业资质。

一审法院认为

原审法院判决理由和结果

原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。刘**与新**司签订《建筑工程承包合同》，由刘**承包翠湖居6#楼的土建工程，因刘**并未取得建筑施工企业资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，刘**与新**司签订的《建筑工程承包合同》应为无效合同。因合同无效，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，刘**承建的工程已移交给新**司，并由新**司取得商品房预售许可证，该工程应为已竣工并验收合格的工程，而刘**与新**司经结算已确认工程总价款为7446480.50元，故刘**请求按约定的结算价支付工程款，予以支持。对于刘**主张未偿付的工程款金额，刘**提供了其出具的收款收据的存根予以证明，该证据为收款证明，对陈**、新**司、阮**、刘**有利，且新**司和阮**予以认可，而陈**未能举证证明已支付的工程款与刘**所主张的不一致，故采信刘**主张未偿付的工程款为2896480.50元。对于刘**请求陈**、新**司、阮**、刘**承担违约责任的问题，因《建筑工程承包合同》无效，刘**与新**司之后所签订的《补充协议》作为《建筑工程承包合同》的补充条款，该《补充协议》也应无效，有关违约责任的约定也当然无效，故刘**请求陈**、新**司、阮**、刘**承担违约责任没有法律依据和合同约定，不予支持。

对于陈**主张刘**的请求已超过法定的诉讼时效的问题。刘**已提供收款收据证明其最后一次收款是在2012年1月20日，且新**司和阮**也承认支付该笔工程款的真实性，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”和第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，刘**的请求并未超过法定的两年诉讼时效期间。

本院查明

对于涉案工程款的清偿责任主体问题。因前案【江门市新会区人民法院（2011）江新法民一重字第15号，广东省**民法院（2012）江中法民一终字第260号】的终审判决已认定阮**、刘**、陈**三人是以个人合伙形式借用新**司的名义共同开发涉案建筑工程，阮**、刘**、陈**实为通过挂靠方式以被挂靠企业新**司的名义对外开发并销售房地产，新**司亦承认阮**、刘**、陈**三人合伙挂靠的事实，参照广东省高级人民法院《关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第33条“被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿。”的规定，新**司对阮**、刘**、陈**因挂靠行为所产生的债务应承担补充清偿责任。同时，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，阮**、刘**、陈**对因合伙开发房地产所欠的工程款对外应承担连带清偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，判决如下：一、阮**、刘**、陈**应在本判决发生法律效力之日起十日内共同向刘**支付工程款2896480.50元；二、如阮**、刘**、陈**的财产不足清偿上项债务，由新**司对上项债务承担补充清偿责任；三、驳回刘**的其他诉讼请求。案件受理费65324元，保全费5000元，合共70324元，由刘**负担35352元，新**司、阮**、刘**、陈**共同负担34972元。

当事人二审的意见

刘**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，判令新**司、陈**、阮**、刘**支付工程款2896480.50元及违约金3568991元；2、陈**、新**司、阮**、刘**承担本案全部诉讼费用。主要事实和理由是：原审法院认为《补充协议》作为《建筑工程承包合同》的补充条款，应认定为无效，从而违约责任的约定也无效，属认定事实错误，适用法律不当。一方面，原审法院认可刘**提交的《补充协议》，认定工程总价款为7446480.50元，支付刘**要求支付剩余工程款的诉讼请求；另一方面却认为该协议为无效协议，其约定的违约责任不予支持，相互矛盾。即使《建筑工程承包合同》无效，新**司、陈**、阮**、刘**都应向刘**所承建的建筑工程支付相应的工程款，而《补充协议》为刘**与新**司在工程完成后，双方就付款问题进行协商后达成的一致意见，是关于支付工程款的独立合同，是有效合同，与《建筑工程承包合同》中是否有承建资质的问题无关，在新**司、陈**、阮**、刘**没有按照补充协议约定支付工程款的情形下，新**司、陈**、阮**、刘**违反了关于支付工程款的独立约定，因此应按照《补充协议》的约定支付违约金给刘**。

陈**不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回刘**的诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由刘**承担。主要事实和理由是：一、陈**不是适格的诉讼主体。本案案由是建筑施工合同纠纷，属合同纠纷，适格的诉讼主体应为合同的各方当事人。但陈**并非刘**主张的《建筑工程承包合同》的当事人，也非合同任何一方当事人的股东或投资者，因此，陈**不是适格的被告。二、刘**主张其与新**司结算确认，工程总价款为7446480.50元，且双方就工程款的付款事宜签订《补充协议》，约定付款时间和逾期付款的违约责任，并提供结算协议予以证明。但刘**的以上主张与陈**无关，且陈**不清楚刘**与新**司的工程结算及《补充协议》事宜，没有得到陈**的有效确认。原审法院却判决陈**对此承担连带清偿责任，违反法律的公平正义，损害了陈**的合法权益。对于刘**上诉提出的违约金是过高的。

新**司答辩称：我方确认与刘**签订的《建筑工程承包合同》和《补充协议》，是真实意思表示。剩余工程款数额也无异议，但违约金有待法庭判决。这属于陈**、刘**、阮**产生的债务，新**司只是挂靠单位，债务与其无关。该项目所有资产已经在另案判决时分配到陈**、阮**、刘**名下，新**司只是对外以其名义签订合同等。刘**提及无法审计无法确定工程数额问题，资产分配问题已经在一审时提及，是因为陈**原因而无法审计，该责任应该由陈**承担。陈**已经将资产转移，上述判决也提及该事实，因此，该工程款项应由陈**、刘**、阮**承担，与新**司无关。

刘**、阮**没有作出答辩。

各方当事人在二审期间均没有提供新证据。

本院查明的事实

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院判决理由和结果

本院认为

本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。刘**与新**司签订《建筑工程承包合同》，由刘**承包翠湖居6#楼的土建工程，因刘**并未取得建筑施工企业资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，原审法院认定刘**与新**司签订的《建筑工程承包合同》为无效合同并无不当，本院予以确认。因《建筑工程承包合同》无效，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘**承建的工程已完工并移交给新**司，由新**司取得商品房预售许可证，该工程应为已竣工并验收合格的工程，而刘**与新**司经结算已确认工程总价款为7446480.50元，故刘**请求按约定的结算价支付工程款，应予支持。

综合当事人二审诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、刘**诉请新**司、陈**、阮**、刘**支付违约金能否支持的问题；二、陈**的诉讼主体是否适格，是否应承担本案工程款的清偿责任。

关于第一个焦点问题。刘**与新**司于2006年9月25日签订了一份《工程结算总表》，确认工程结算总造价为7446480.5元，同日又签订一份《补充协议》，再次确定上述工程总造价和欠款数，并对付款期限及逾期付款违约金等进行了具体约定。刘**与新**司在《补充协议》中对逾期支付工程款违约金的约定，是对《建筑工程承包合同》中关于违约责任的变更和补充，该《补充协议》应视为原《建筑工程承包合同》的补充条款，而并非一份新的、独立的合同。《建筑工程承包合同》无效，其补充条款也应认定为无效。由于《补充协议》无效，因此，原审法院对刘**请求新**司、陈**、阮**、刘**支付违约金不予支持，并无不当，本院予以维持。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《补充协议》虽然无效，但新**司与刘**在签订《补充协议》前已签订了一份《工程结算总表》，且在补充协议再次确认结算的工程总造价为7446480.5元，可以作为承包人刘**请求支付工程款的结算参照。原审法院在认定《补充协议》无效的同时，又参照双方结算后确定的工程总造价来认定尚欠的工程款，并不存在矛盾或冲突之处。

关于第二个焦点问题。陈**上诉主张不是《建筑工程承包合同》的当事人，也非合同一方当事人的股东或投资者，陈**不是适格的被告。对于陈**的主体资格问题，前案【江门市新会区人民法院（2011）江新法民一重字第15号，广东省**民法院（2012）江中法民一终字第260号】已生效法律文书已认定阮**、刘**、陈**三人是以个人合伙形式借用新**司的名义共同开发涉案建筑工程，阮**、刘**、陈**实为通过挂靠方式以被挂靠企业新**司的名义对外开发并销售房地产，新**司亦承认阮**、刘**、陈**三人合伙挂靠的事实。陈**作为挂靠者的合伙人之一，刘**以陈**作为本案的被告提起诉讼，主体适格。陈**的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。最**法院﹤关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）﹥第四十七条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；…..”陈**、阮**、刘**因合伙开发房地产所欠的工程款对外应承担连带清偿责任。同时，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，阮**、刘**、陈**对因合伙开发房地产所欠的工程款对外应承担连带清偿责任。阮**、刘**、陈**偿还合伙债务超过自己应当承担数额，有权向其他合伙人追偿。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费65324元，由刘**负担36059元，陈**负担29265元。刘**已预交二审受理费65324元，陈**已预交二审受理费65324元，多收部分本院予以退回。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十三日