中山市旭**有限公司与聂**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中**材料有限公司（以下简称旭晖公司）因与被上诉人聂**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：2012年1月8日及同年3月2日，旭**司分别与聂**签订《工程分包合同》，约定：由旭**司将“古镇曹三灯都城南区6栋”、“梁**”及“黄圃墟场”的钢结构工程以包工的形式分包给聂**，上述工程总价为178391元，另约定：“工程完工后付50%施工款，工程完成三个月内付至95%，余下5%为施工质量保证金，在工程验收后半年内付清。”随后，聂**按期保质完成了上述工程，旭**司已支付工程款57335元，尚余121056元一直未向聂**支付，聂**在多次追讨无果后诉至原审法院，请求判令：1.旭**司向聂**支付工程款121056元及逾期付款利息损失（自起诉之日起按中**银行同期同类贷款利率计算至工程款清偿之日止）；2.旭**司承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：本案为建设工程合同纠纷。聂**与旭**司就分包钢结构工程所签订的《工程分包合同》，因承包人聂**并未取得建设施工资质，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。无效的合同自始没有法律约束力。聂**诉称已完成工程建设并向旭**司进行了交付，为此提供了《工程分包合同》及现场录音证明，旭**司未到庭提出抗辩意见，原审法院予以确认。对于聂**诉求旭**司支付工程余款121056元的主张，在综合考虑工程已完工并交付及参照《工程分包合同》约定后，原审法院予以支持。关于聂**诉求旭**司自起诉之日起按中**银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息损失至工程款付清为止的主张，符合法律规定，原审法院予以支持。旭**司经原审法院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视为放弃相应的质证权、抗辩权。综上，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：旭**公司自原审判决生效之日起向聂**支付工程款121056元及逾期付款利息损失（自2013年12月18日起按中**银行同期同类贷款利率计算至工程款付清为止）。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2722元，减半收取为1361元，由旭**司负担。

上诉人诉称

宣判后，上**晖公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未审先判，程序违法。本案由于送达的问题，旭**司并没有获取到诉讼材料，错过了开庭的时间，所以旭**司没能参加庭审。但是，旭**司仔细查看法院寄送材料却发现原审法院对该案未审先判，程序违法。根据原审法院的传票显示，本案是安排到2014年2月26日上午9点开庭审理的，但该案的判决书却是在2014年2月25日形成的。二、旭**司不欠聂**工程款，聂**的证据也不足以证实该所谓的事实。双方之间不存在工程款拖欠的问题，旭**司也从来没有以任何形式确认过尚欠聂**工程款。聂**于原审期间提供的所谓证据不足以证明其主张。《工程分包合同》并没有确认欠款的事实或欠款的数额，与本案没有关联性。所谓的谈话录音也不具有真实性与关联性，退一步而言，即使该录音材料是真实的，根据法律规定，该孤证在没有其他证据佐证的情况下也是不能当作单方面认定事实的依据。因此，旭**司请求二审法院判令：1．撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；2．本案一、二审诉讼费用由聂**承担。

被上诉人辩称

被上诉人聂**辩称：一、关于旭**司所提出的原审判决未审先判的问题，原审法院已就此作出补正裁定，将原审判决书的落款时间更正为2014年3月17日，本案不存在未审先判的问题。二、原审法院是按照旭**司的工商登记地址送达民事判决书及开庭传票等诉讼材料，旭**司收到了民事判决书，不可能会收不到开庭传票。三、聂**提供的《工程分包合同》及录音资料，该录音资料于原审庭审期间播放，聂**于原审期间提供的713号民事判决书，上述证据均足以证明聂**长期向旭**司承包钢结构工程的事实，且旭**司的法定代表人于录音资料中确认拖欠聂**工程款12万多元。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院另查明：二审庭审期间，旭**司确认聂**提供的涉案三份《工程分包合同》的真实性，称其与聂**之间存在多次工程分包合同关系，且涉案工程由聂**负责施工，并已交付使用。另，原审法院于2014年4月4日作出（2014）中二法民一初字第118－1号民事裁定书，将原审判决的落款日期由“二〇一四年二月二十五日”改为“二〇一四年三月十七日”。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，及第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，旭**司与聂**于2012年1月8日及2012年3月2日所签订的三份《工程分包合同》，约定涉案工程由聂**负责施工，因聂**未取得相应的施工企业资质，故旭**司将涉案工程分包给聂**的行为属于违法分包，原审认定其与旭**司签订的上述《工程分包合同》无效并无不当。经查，双方均确认涉案工程已完工并交付使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，聂**于本案中主张旭**司参照合同约定支付工程款余额，理据充分，原审予以支持并无不妥。至于旭**司上诉主张并不拖欠聂**涉案工程款的问题，本院认为，旭**司确认涉案工程由聂**负责施工，且已交付使用，但旭**司却未能提供任何有效证据证明其已向聂**付清涉案工程款，为此，旭**司应承担举证不能的不利后果，故本院对其该主张不予采信。

关于旭**司上诉主张其于原审期间没有收到法院送达的开庭传票等诉讼材料，致使其无法参加开庭的问题。经查，原审法院向旭**司于工商管理部门登记的地址分别寄送开庭传票等诉讼材料以及原审判决书，旭**司表示没有收到开庭传票等诉讼资料，但确认收到原审判决书。经查，从寄送给旭**司开庭传票的邮单回执联上反映有收件人签收的信息，故本院对旭**司的该陈述不予采纳。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2722元，由上诉人中**材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月二十日