中山**有限公司与唐*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称鸿**司）因与上诉人唐*建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法三民一初字第478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明：2008年8月24日，鸿**司向唐*出具《法人授权委托证明书》，授权何某某承接唐*厂房工程，有效期至2009年8月28日。2009年9月19日，唐*批复鸿**司的《单位工程开工申请报告》，同意唐*厂房1号次日开工。2009年11月2、4日，唐*批复鸿**司的2份《单位工程开工申请报告》，分别同意唐*厂房2号、办公楼各项目次日开工。2009年11月10日，唐*作发包人，鸿**司作承包人，签订《广东省建设工程施工合同》，约定：工程名称：厂房、员工宿舍、办公楼，工程内容：土建、室内外排水、给水、电气、防雷、消防、排污，承包范围：按中山市**有限公司设计图纸总包干，合同工期总日历天数225天，从2009年9月20日至2010年5月5日，合同总价6900000元。同日，唐*作甲方，鸿**司（何某某）作乙方，签订《补充内容（事项）》，约定：本工程建筑面积8427.8平方米，平均承包单价818.72元／平方米，总承包价6900000元，建筑面积按房产测量图面积为准办理结算。包括工程报建费、散装水泥基金、试桩费、税金、材料送检费、试压费。工程款支付方式：工程报建费先由甲方支付报建费，于乙方第一期工程款中扣除；第一期：桩基础验收合格后三天内付总工程款的20%；第二期：完成所有二层砼板三天内付总工程款的10%；第三期：工程封顶（所有单体计）三天内付总工程款的20%；第四期：外排栅清拆三天内付总工程款的10%；第五期：竣工（验收合格）三天内付总工程款的10%（如果甲方使用本合同建设物视为竣工验收合格）；第六期：办理房产证当天（即收到国土收件回执为准）支付总工程款的10%；第七期：乙方递交房产证给甲方当天支付总工程款的10%，第八期：余下10%工程款为保修金（竣工1年期满支付7%，竣工2年期满支付3%），若甲方没有按照上述约定逾期支付工程款的，乙方有权每天按照甲方应付但未付工程款的1‰计算滞纳金。若甲方逾期支付工程款超过30日的，视为甲方违约处理，甲方需付清乙方所完成的工程款及滞纳金，并向乙方支付200000元违约金。工程完工由乙方编制工程结算书递交给甲方，甲方在收到乙方递交的结算书后十个工作日内进行核实，并向乙方提出核实意见，乙方收到核实意见后十个工作日内作出回复或修改并再次递交结算书及工程款申请书给甲方，甲方复核无误应在十个工作日内予以认可并在结算书上签字确认，并按工程款支付方式支付工程款，甲方收到工程结算书后十个工作日内未提出核实意见的，或收到乙方再次递交的结算书及工程款申请书后十个工作日内不予签字确认的，视为甲方对乙方递交的工程结算书已核实无误，同意结算书的所有内容及数量，并按照工程款申请书支付乙方工程款。合同还约定了其它事项。2009年11月11日，中山市发展与改革局作出中发改核准（2009）544号文件《关于三乡镇唐*五金厂五金加工项目核准的批复》，同意五金加工项目，项目单位为中山市三乡镇唐*五金厂，项目总投资为9500000元。2009年11月14、16日，唐*批复鸿**司的2份《单位工程开工申请报告》，分别同意唐*宿舍、厂房1号各项目次日开工。2010年1月4日，唐*出具4份《中山市建设工程办理质量监督申请表》（唐*1#厂房、2#厂房、办公楼、门卫室、宿舍楼），其中开工日期栏填写的日期为2009年11月1日。2010年2月4日，中山市**有限公司作出《关于唐*厂房办公楼雨棚施工问题》称，施工未经甲方或甲方代表、设计、监理任何一方私自拆除木板，造成质量安全隐患，决定在最近几天支付第三期工程款当中扣除10000元作为处罚。2010年3月9日，中山市建设局发出唐*1#厂房、2#厂房、办公楼、门卫室、宿舍楼《建设工程许可证》，其中的开工日期亦为2009年11月1日。2010年6月23日、27日、28日，唐*分别签署鸿**司的《工程竣工验收申请表》，申请表上分别载明，办公楼、宿舍、厂房1#、厂房2#的完工日期分别为当日。2010年9月9日，勘察、设计、施工、建设单位在《竣工验收备案表》、《工程竣工验收报告》上签字盖章。2010年11月24日，唐*出具收条，收到何某某交来唐*厂房一、厂房二、宿舍楼、办公楼、保安室工程结算资料如下，并签署意见：不同意此价钱，只认合同承包总额6900000元。同年11月27日，唐*出具《回应书》，只认同合同总承包价6900000元，不认同附加工程款，除唐*要求新增1号厂房电房土建工程外无任何附加工程，电房总承包工程款40000元已在2010年11月8日通过转账方式支付给何某某。2011年1月28日，中山**管局颁发房地产权属人为唐*的房地产权属证书4份（粤房地权证中府字第0111001151号、0111001157号、0111001162号、0111001164号），四份房地产权证书建筑面积共计8314.71平方米。2011年1月29日，唐*出具《收条》，收到鸿**司交来唐*厂房一、厂房二、办公楼、宿舍楼、房产证及土地使用证原件。2012年4月16日，何某某向唐*发出《债权转让通知书》，其中有以下内容：何某某与唐*建设工程施工合同交易中，唐*所欠何某某的全部款，由唐*直接向鸿**司清偿所有工程款及其产生的孳息、利息、违约金。2012年4月23日，唐*代理人杜**复函鸿**司，确认在整个施工过程中，除要求鸿**司增加1号厂房电房土建工程外，再没有就本工程向鸿**司提出任何工程变更的要求，针对该增加的1号厂房电房土建工程，唐*已于2011年1月17日另行向鸿**司（何某某）支付工程款40000元。2012年5月15日，鸿**司提起诉讼，以唐*故意拖欠工程款、鸿**司多次催讨未果为由，请求法院判令：一、唐*向鸿**司支付工程款1587929.29元；二、唐*向鸿**司支付违约金200000元及滞纳金324000元（应按合同每天1‰计算到付清之日止，暂计算到起诉时滞纳金为324000元）；三、唐*在工程款1587929.29元的范围内就唐*厂房、员工宿舍、办公楼工程拍卖或变卖后的价款优先受偿；四、本案的诉讼费用由唐*承担。原审审理过程中，鸿**司增加诉讼请求，请求判令唐*向鸿**司支付工程款604719.01元，并支付自2012年9月9日起至清偿全部欠款之日止，按同期银行贷款利率（年利率7.56%）计算拖欠工程款的利息。原审审理过程中，唐*于2012年11月13日付清余下的保修金345000元。从2009年11月11日至2011年1月27日，唐*支付鸿**司工程款6555000元（含扣质量款、误工赔偿款、保修金）。其中，2010年7月21日支付第四期、第五期工程款390000元，2010年8月13日支付第五期工程款200000元，2010年8月28日支付第五期工程款200000元，2010年9月19日支付第五期、第六期工程款190000元，2010年11月8日支付第六期工程款330012元，2010年11月27日支付第七期工程款414268.99元，代买办公室工程地板瓷砖64000元，扣误工款69000元，2011年1月27日支付第七期工程款100000元，支付何某某电房建行费用40000元，支付第八期尾款345000元。

一审法院认为

原审法院认为：鸿**司、唐*形成工程承包合同关系，双方应按法律规定和合同约定履行自己的义务。现双方在履行合同的过程发生争议，争议的焦点在于：一、唐*应支付给鸿**司的工程价款是多少？对于该争议焦点，鸿**司主张，其在施工过程中，根据唐*要求增加工程，实际工程总造价8090210.28元，尚欠工程款1794929.29元，发改局批复唐*投资9500000元，该合同价与唐*投资相去较远，并要求对鸿**司完成的工程量进行评估。唐*主张，合同约定按固定价结算工程款，不同意对工程量进行评估。经审查，原审法院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。鸿**司、唐*签订的合同约定按建筑面积计算工程价款，符合上述解释的规定，故原审法院对鸿**司要求重新评估工程价款的请求不予支持。对工程价款按合同约定的方法计算，即按建筑面积计算。发改局批复的唐*投资9500000元，不能作为衡量双方签订的建设工程施工合同是否公平的依据，对鸿**司以此为由要求鉴定的申请亦不予准许。现国土房管部门颁发的上述房屋建筑面积为8314.71平方米，按承包单价818.72元／平方米计算，其工程价款为6807419.37元，唐*支付6900000元已超出应付工程款，故对鸿**司要求唐*支付工程款的请求不予支持；二、唐*是否迟延支付工程款？对于该争议焦点，鸿**司主张，唐*迟延支付第五、六、七、八期工程款。唐*确认第五期有90000元迟延支付9天，其它款项均大幅提前支付。经审查，双方签订的《补充内容（事项）》约定：第五期：竣工（验收合格）三天内付总工程款的10%，现工程于2010年9月9日竣工验收合格，唐*应于2010年9月13日前付清该期工程款690000元，实际唐*于2010年7月21日支付200000元，8月13日支付200000元，8月28日支付200000元，9月19日支付90000元，故唐*迟延支付工程款90000元7天。第六期：办理房产证当天（即收到国土收件回执为准）支付总工程款的10%；现鸿**司不能提供证据证实收到国土收件回执的时间，故不能认定唐*迟延支付第六期工程款。第七期：乙方递交房产证给甲方当天支付总工程款的10%，房产证出证时间为2011年1月28日，而唐*于2010年11月27日付清第七期工程款，故唐*没有迟延支付第七期工程款。第八期：余下10%工程款为保修金（竣工1年期满支付7%，竣工2年期满支付3%），工程于2010年6月28日最后竣工，唐*应于2011年6月29日前支付483000元，2012年6月29日前支付207000元。实际唐*于2011年1月27日提前支付345000元，但于2012年11月13日迟延支付345000元。其中138000元迟延503天（2011年6月29日至2012年11月13日），207000元迟延138天（2012年6月29日至2012年11月13日）。根据合同约定，鸿**司有权每天按照唐*应付但未付工程款的1‰计算滞纳金，若甲方逾期支付工程款超过30日的，视为甲方违约处理，甲方需付清乙方所完成的工程款及滞纳金，并向乙方支付200000元违约金。故唐*应支付鸿**司滞纳金98610元（90000元×1‰×7天＋138000元×1‰×503天＋207000元×1‰×138天），该滞纳金实为违约金，并另行支付违约金200000元。唐*关于提前支付工程款的天数冲抵迟延支付工程款天数的主张没有法律依据，对其该主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条的规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。现鸿**司主张优先权不符合上述规定，故对鸿**司关于就唐*厂房、员工宿舍、办公楼优先受偿的主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条，最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条的规定，判决如下：一、唐*应支付鸿**司违约金98610元、200000元，合计298610元，于原审判决生效之日起十日内付清；二、驳回鸿**司的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28533元（鸿**司已预缴），由鸿**司负担22754元，由唐*负担5779元。唐*负担部分，于原审判决生效后七日内向原审法院缴纳。

上诉人诉称

宣判后，上**建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、鸿**司增加工程量应当增加工程款，应按结算书进行结算。结算书中有部分工程（防雷、水电、消防、给排水和简单装修）并未包含于预算书中，预算书中明确仅土建部分工程款已达到合同价。唐*原审庭审中确认增加1号厂房电房土建工程，唐*于律师函中确认增加工程，但未向鸿**司支付工程款。二、根据鸿**司出具的结算书，鸿**司完成的涉案工程量应为8090210.3元，唐*尚欠工程款1587929.29元。唐*若对鸿**司提交的结算书有异议，应在收到结算书后十个工作日内提出，逾期则视为已认可鸿**司结算报告确定的工程款。三、退一步讲，即使法院不认可结算书中确认的工程量，本案仍存在如下增加工程量事实。1.《施工合同》补充内容第二条第8款约定了工程款计价方式。2.结算书部分工程未包含于预算书中。3.唐*提供的预算书无施工项目，结算书按实际工程量结算，应按增加工程量计价。4.唐*在原审庭审中承认增加1号厂房电房土建工程，但未支付工程款。5.唐*在律师函中确认增加工程，但未支付工程款。四、唐*存在违约应支付违约金200000元。唐*要求扣除工程款259719.01元无事实和法律依据。五、原审诉讼过程中增加的诉讼请求工程款604719.01元应得到支持，增加请求因双方合同约定的最后清偿工程款（第八期）已到期。六、鸿**司主张的滞纳金应得到支持。七、工期应以施工下确定的时间为准，不能按合同计算，合同上的开工日期存在推后。八、鸿**司不具备消防、防雷工程资质，鸿**司势将完成相关工程。九、合同造价明显超过6900000元，属重大误解显失公平，鸿**司有权要求变更合同内容，造价应以评估为准。工程存在情势变更情形，钢筋水泥等价格都大涨，应以评估为准比较公平。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院判令：1.撤销原审判决；2.改判支付鸿**司原审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用全部由唐*承担。

被上诉人辩称

上诉人唐*针对上诉人鸿**司的上诉二审答辩称：一、双方签订的《施工合同》第一部分《协议书》第一条工程概况工程内容中明确规定了工程内容，包含防雷、水电、消防、给排水及简单装修工程，工程范围应按合同为准。合同附件三《工程质量保修书》第二条第2.2项，鸿**司也承诺对前述进行质保，《补充内容（事项）》里第一、二条工程承包内容也明确包括前述内容。二、何某某是鸿**司指定的本案工程负责人和实际管理人，上述所说内容均以何某某为指挥进行制定，由鸿**司盖章确认，唐*扣款的事实也有鸿**司盖章确认。何某某作为施工代表，应由鸿**司承担责任。唐*之前先行垫付的一些款项，是唐*扣除下来的，本案迟延施工一百四十多天，扣除款项由何某某签名确认。三、增加工程量是1号厂房电房土建部分工程款，已全部支付给何某某，何某某亦签名确认，不存在其他增加工程，没有证据显示增加工程。四、开工日期应以合同施工期为准，开工时间应为2009年9月20日，签订合同前已达成具体施工意向，工程是先开工后签订合同。五、竣工时间为2010年9月9日而非原审认定的2010年6月，鸿**司资金不足，鸿**司资金不足故唐*提前支付工程款。六、合同施工范围、面积及单价均十分明确，固定总价非常清楚，不需要重新评估。鸿**司主张的情势变更不存在。综上，鸿**司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。

上诉人唐*亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审未查清涉案工程竣工时间，导致计算唐*付款期限时出现严重错误。涉案工程《工程竣工验收报告》中记载工程验收时间为2010年9月9日，并非原审法院认定的2010年6月28日，不应以2010年6月29日作为唐*应支付第八期工程款的截止时间。二、鸿**司拒不履行质保维修义务，但唐*仍提前向其支付了5%质保金。因鸿**司承建的涉案工程存在较多施工质量问题。严重违反合同约定，存在严重过错，违约在先，致使合同不能顺利履行。唐*根据《合同补充内容（事项）》第11条、《协议书》约定以及《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，在鸿**司未履行相应保修义务前，唐*有权拒绝向鸿**司支付相应工程款，有权要求鸿**司承担因工程质量问题所产生的所有费用。三、唐*曾多次催促鸿**司前来领取保修金，但鸿**司不予理会，唐*不应承担违约责任。四、即使唐*应承担违约责任，原审法院也不应判决唐*承担如此重的违约责任。唐*支付的工程款多出92580.63元，足以弥补鸿**司损失。该多支付的工程款显然超出了鸿**司损失，应当予以调整。综上：请求二审法院判令：1、撤销原审判决，改判唐*无须向鸿**司支付违约金298610元违约金；2、鸿**司承担本案一、二审全部诉讼费用。

上**建公司针对上诉人唐*的上诉二审答辩称：一、开工从施工许可证显示是2010年3月7日，而不是合同约定的开工日期，先开工后签合同是违法的。二、双方约定银行转账支付，不存在唐*提前付款，鸿**司不存在资金不足情况。三、违约金的处罚并没有鸿**司的损失，土建造价已是6900000元，防雷、水电、消防、给排水和简单装修工程都是鸿**司另找有资质企业建造的，违约金没有过高。四、《合同补充内容（事项）》第一条第二款含有防雷、水电、消防、给排水工程，但因鸿**司没有资质故委托其他有资质企业进行建造，鸿**司垫付了相关款项。第二条关系装饰装修的约定按常理是不应有价钱的标示，第三、十条约定滞纳金的支付和违约金的支付，但未能弥补鸿**司损失。其他答辩意见与鸿**司上诉意见一致。

本院查明

二审经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院另查明：鸿**司与唐*签订的《补充内容（事项）》第一条工程承包内容第2款约定：“本工程含土建、消防、防雷、室内给排水、电气安装、室外排污及化粪池工程”。第二条装饰说明约定：“……5.办公室地面铺800×800抛光砖。6.室外排水安装φ500水泥管。7.本工程含建筑物范围内的水电安装工程，承包内容按中山市**有限公司设计的业务号为SD2-09-113图纸施工。8.所有装饰材料由乙方提供样板给甲方确认（外墙瓷砖24.00元／㎡，宿舍用地板砖20.00元／㎡，办公室用地板砖50.00元／㎡，所有卫生间用墙面砖17.00元／㎡）。……”。

本院再查明：唐*委托代理人杜**于2012年4月23日向鸿**司发出《律师函》中反映，“至于相当于工程总价2%的保修金，即138000元，我方（唐*）此前已多次通知贵公司（鸿**司）到我方领取，但贵公司总以各种理由推脱，一直未到我方领取。因此，该款项现未支付的责任不在我方”。另外，唐*与鸿**司于2009年11月10日签订《广东省建设工程施工合同》第三部分专用条款14.2条支付期及支付方式的约定，唐*向鸿**司支付涉案工程价款的方式为“现金支付并转账到：户名：林金权，帐号：62225807503634500，开户行：三乡交行”。

本院认为

本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。现针对双方二审争议焦点本院综合评析如下。

一、关于工程款支付

（一）本案中是否存在增加工程及增加工程数量

鸿**司上诉主张，因不具备相应资质，其另行垫资委托案外第三人完成涉案厂房工程防雷、水电、消防、给排水及简单装修工程，该部分工程并未包含于《施工合同》约定的土建工程范围，属增加工程，唐*除应向鸿**司支付《施工合同》约定的6900000元工程款外，还应支付上述增加工程款。唐*对此不予认可，并主张涉案厂房工程的增加工程仅有1号厂房电房土建工程，该部分增加工程款40000元已直接支付给何某某。本院认为，首先，鸿**司与唐*签订的《补充内容（事项）》第一条工程承包内容第2款约定：“本工程含土建、消防、防雷、室内给排水、电气安装、室外排污及化粪池工程”。第二条装饰说明约定：“……5.办公室地面铺800×800抛光砖。6.室外排水安装φ500水泥管。7.本工程含建筑物范围内的水电安装工程，承包内容按中山市**有限公司设计的业务号为SD2-09-113图纸施工。8.所有装饰材料由乙方提供样板给甲方确认（外墙瓷砖24.00元／㎡，宿舍用地板砖20.00元／㎡，办公室用地板砖50.00元／㎡，所有卫生间用墙面砖17.00元／㎡）。……”。从上述合同约定可知，鸿**司与唐*约定的总承包价6900000元中已包含防雷、水电、消防、给排水及简单装修工程。其次，鸿**司与唐*于《补充内容（事项）》中约定：建筑面积按房产测量图面积为准办理结算，平均承包单价为818.72元／㎡。涉案厂房房地产权证反映的建筑面积共计8314.71㎡，即双方应按8314.71㎡进行工程款结算，涉案厂房工程总结算价为818.72元／㎡×8314.71㎡＝6807419.37元。唐*已按合同约定的总承包价向鸿**司支付工程款6900000元（6555000元＋345000元），已超出合同约定的涉案厂房工程总结算价。在鸿**司未能进一步举证证实增加工程及数量的情况下，本院对鸿**司要求唐*另行支付涉案厂房工程防雷、水电、消防、给排水及简单装修工程工程款的上诉请求不予支持。再次，双方于《补充内容（事项）》还约定：第八期工程款即余下10%工程款为保修金。唐*于原审庭审过程中已将向鸿**司支付工程款345000元（第八期工程款，性质为保修金），其已全额支付合同约定的总承包价6900000元，故对于鸿**司主张唐*支付保修金604719.01元及相应利息的上诉请求，本院亦不予支持。

（二）何某某已收取的40000元款项性质认定

鸿**司向唐*出具的《法人授权委托证明书》反映，鸿**司授权何某某承接唐*厂房工程，有效期至2009年8月28日。唐*于原审庭审中当庭确认涉案工程存在增加工程即1号厂房电房土建工程，该部分工程款40000元已由唐*于2010年11月8日通过银行转账方式直接支付给何某某。鸿**司对此不予确认，并主张唐*并未向其支付该40000元增加工程款。对此，本院认为，唐*向何某某支付40000元增加工程款时，何某某的代理权已终止，但结合于2009年11月10日签订的《补充内容（事项）》中记载的乙方为鸿**司（何某某）以及何某某于2012年4月16日向唐*发出《债权转让通知书》、将涉案工程款债权转让于鸿**司的行为，可认定何某某于代理权终止后仍继续参与涉案厂房工程施工，唐*有合理理由相信何某某仍具有代理权。故*某某收取增加工程款40000元的行为属表见代理，该行为后果直接归属于鸿**司，即应视为鸿**司已收取唐*支付的增加工程款40000元。唐*无需另行向鸿**司支付该40000元增加工程款。

二、违约金及滞纳金

（一）竣工日期的认定

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。2010年9月9日，勘察、施工、建设单位在《竣工验收备案表》、《工程竣工验收报告》上签字盖章。故本案的竣工时间、竣工验收时间均为2010年9月9日。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。

（二）迟延支付工程款以及违约金、滞纳金的计算

根据合同约定，第五期工程款于竣工（验收合格）三天内付总工程款的10%，工程于2010年9月9日竣工验收合格，唐*本应于2010年9月13日前向鸿**司支付总工程款的10%即690000元。唐*于2010年7月21日支付200000元、8月13日支付200000元、8月28日支付200000元、9月19日支付90000元。从唐*上述支付行为反映，其于2010年9月19日支付的90000元迟延支付7天。第八期工程款（保修金）为工程款10%即为690000元，竣工1年期满支付7%即唐*应于2011年9月9日前支付483000元，竣工2年期满支付3%即唐*应于2012年9月9日前支付207000元。实际上，唐*分别于2011年1月27日、2012年11月13日各支付345000元，其中138000元（483000元-345000元）迟延支付431天（自2011年9月10日至2012年11月13日）、207000元迟延支付65天（自2012年9月10日至2012年11月13日）。唐*未能按照合同约定如期支付第五期、第八期中的部分工程款，已构成迟延支付，应按合同约定承担相应违约责任。至于唐*主张，其已多次通知鸿**司到其处领取工程总价2%保修金即138000元但鸿**司总以各种理由推脱，虽从唐*提交的于2012年4月23日发出的《律师函》对该情况有所反映，但因双方已于《广东省建设工程施工合同》专用条款14.2条约定工程款支付方式为“现金支付并转账到：户名：林金权，帐号：62225807503634500，开户行：三乡交行”，即使鸿**司存在多次通知均不领取138000元工程款的情况，唐*仍可通过向合同明确约定的银行帐号转账的形式支付该笔工程款，且虽唐*主张双方在合同实际履行过程中并未严格按照上述合同约定支付工程款，其亦未能举证证实双方已就工程款支付达成新的协议变更原合同约定，故唐*应承担举证不能的法律后果，本院对唐*关于鸿**司不予理会其多次通知不予收取保修金、唐*不应承担违约责任主张不予支持。故唐*应向鸿**司支付违约金200000元及滞纳金73023元（90000元×1‰×7天＋138000元×1‰×431天＋207000元×1‰×65天）。唐*主张因涉案厂房工程存在质量问题故迟延支付第八期工程款（保修金），但由于唐*、鸿**司于《补充内容（事项）》中约定按时间支付工程款，且即使在唐*已全额支付合同约定的总承包价6900000元的情况下，仍并不能解除鸿**司按法律规定及合同约定应负的质量保修责任。故对唐*以涉案厂房工程存在质量问题故迟延支付工程款的主张，本院不予支持。唐*虽主张违约金过高要求法院进行调整，但因违约金、滞纳金条款均为双方的真实意思表示，唐*亦未举证证实合同约定的滞纳金及违约金高于鸿**司的实际损失，故对唐*该项上诉请求本院不予支持。

三、唐*已按合同约定向鸿**司全额支付工程款6900000元，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条规定，驳回鸿**司关于应唐*厂房、员工宿舍、办公楼优先受偿的请求，并无不当，本院亦予以维持。

综上，原审法院对竣工日期认定有误，致实体处理不当，本院予以纠正。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广东省中山市第一人民法院（2012）中一法三民一初字第478号民事判决；

二、上诉人唐*于本判决生效之日起七日内向上诉人中山**有限公司支付违约金200000元、滞纳金73023元共计273023元；

三、驳回上诉人中山**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按原审判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28533元（中山**有限公司已预缴），由上诉人中山**有限公司负担25680元，由上诉人唐*负担2853元（唐*负担部分应于原审判决生效后七日内向原审法院缴纳）。二审案件受理费31923元（中山**有限公司已向本院预交28533元，唐*已向本院预交5779元），由上诉人中山**有限公司负担26641元，上诉人唐*负担5282元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月九日