华润雪**有限公司与广东省**程总公司、广东省**程总公司东莞分公司、莫舒茗建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人华润雪花啤酒（广**限公司（以下简称雪花啤酒公司）因与被上诉人广东省**程总公司（以下简称高**公司）、广东省**程总公司东莞分公司（以下简称高州**分公司）、莫**建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第3793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审原告诉称

雪**公司向原审法院起诉称：2008年3月7日，雪**公司与高**公司签订《2.2期员工、厂区地下管网及瓶箱场地工程承包合同》，合同预算总价为3869000元，约定开工日期为合同生效之日起三日内，并约定该工程竣工日期为开工后115天。后因高州**分公司（共同施工单位）确实无法如期完工，于是向雪**公司提交《2.2期员工宿舍土建工程进度计划约定》并郑重承诺：2009年3月15日所有工程完毕并交付使用，如有延误愿承担每延误一天高**公司按双方签署的承包合同第7.1款约定的预算价格1‰支付违约金。且《2.2期员工、厂区地下管网及瓶箱场地工程承包合同》第21.2.2款也约定了相同的违约责任。2009年3月3日，雪**公司向高**公司发出一份《通知》，指出高**公司未能在施工计划规定的时间内完工，雪**公司将根据合同约定追究高**公司迟延完工的违约责任。但高**公司由于违法分包和转包给了没有资金和技术实力的个人施工，没有资质和能力履约，导致无法如期按质履行合同，直到现在，该工程仍未竣工，工期拖延暂计至2010年6月21日已有461天，高**公司的行为严重违约，给雪**公司造成了巨大经济损失，雪**公司保留继续追索违约金的权利。根据《2.2期员工、厂区地下管网及瓶箱场地工程承包合同》第21.2.2款，高州建筑不得以雪**公司延期给付合同价款而要求顺延工期。因此，雪**公司要求高**公司承担违约责任合理合法。鉴于高州**分公司是高**公司的分支机构，并配合高**公司共同实施该工程，理应一并承担违约责任。2009年4月13日，雪**公司与高**公司共同签署的一份《2.2期员工宿舍复工会议纪要》，其第一条明确约定以2009年3月15日为始点至工程最终交付使用期间，作为补偿高**公司愿承担雪**公司为其员工在同沙彩怡广场租赁住房等费用，每月按10000元计。由于该工程至今仍未完全完工，导致雪**公司员工长期在外租房，致使雪**公司无法合理有效管理员工，影响其员工工作效率，间接造成雪**公司经济损失。员工租房费用暂计至2010年6月30日，已有15.5个月，应支付155000元，但此费用高**公司一直未付。综上所述，雪**公司诉至原审法院，请求判令：1.高**公司及其东莞分公司继续履行合同，将案涉工程施工完毕，并及时办理验收，移交施工方的工程竣工验收资料；2.共同支付违约金1783609元，暂计至2010年6月21日为止，共同支付租房费用155000元，暂计至2010年6月30日为止；3.由高**公司及其东莞分公司共同承担本案诉讼费用。

高**公司及其东**公司向原审法院答辩并反诉称：第一，高**公司与雪花啤酒公司签订的《2.2期员工、厂区地下管网及瓶箱场地工程承包合同》是无效合同，对双方不具法律约束力。根据《建筑工程施工许可管理办法》和《中华人民共和国城市规划法》的规定，工程应取得施工许可证和建设用地规划许可证后，方可施工，而到目前为止，雪花啤酒公司尚未取得上述二证，违反国家法律规定。第二，雪花啤酒公司违约在先，没有按规定支付工程进度款，致高**公司无法按时完成工程。《中华人民共和国建筑法》第18条第2款规定，发包单位应当按合同约定，及时拨付工程款项，双方签订的工程承包合同第19条对工程款的支付也做了明确规定。但在施工过程中，雪花啤酒公司始终不能按规定支付工程款。合同第21.1.2条中约定的“乙方不得以甲方延期给付合同价款而要求顺延工期”的暗中垫支的不平等条款也是违反**设部、国**委、**政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，属于无效的约定。至现在为止，雪花啤酒公司仍欠巨额工程款未付。施工过程中，存在诸多变更工程，这也严重拖延了工期，而雪花啤酒公司一直没有办理报建手续和其他施工许可性文件，致高**公司一直无法合法施工，这一原因也严重困扰拖延了正常施工。第三，后期工程是雪花啤酒公司与莫舒*私自约定的，他们之间已形成了新的建筑工程合同，与高**公司无关。2010年4月27日，东莞市东**设办公室（以下简称东城区规划建设办）组织雪花啤酒公司、高**公司及施工队负责人莫舒*进行调解，当时达成协议第2点约定：在施工前莫舒*须取得高**公司的委托授权方能进行施工。但协议签订后，高**公司未授权委托莫舒*施工，莫舒*也没有请示过高**公司，而雪花啤酒公司也完全同意莫舒*工程队的施工行为，实际上等于雪花啤酒公司与莫舒*达成了新的建筑工程合同，也终止了与高**公司的合同关系。综合上述三点理由，雪花啤酒公司请求赔偿违约金没有事实和法律依据，请求法院驳回其诉讼请求。第四，现今仅有少量配套工程未能如期完工，但雪花啤酒公司已经于2010年底接管并实际使用了工程，按合同约定，合同预算造价为3869000元，到目前为止，雪花啤酒公司仅支付了2864330元给高**公司，尚欠1004669.17元未付。雪花啤酒公司的行为已严重损害了高**公司的合法权益，高**公司及东**公司特提出反诉，请求判令：1.确认《2.2期员工、厂区地下管网及瓶箱场地工程承包合同》无效；2.雪花啤酒公司立即付清工程款1004669.17元；3.本案全部诉讼费用由雪花啤酒公司承担。

针对高**公司及其东莞分公司的反诉，雪花啤酒公司向原审法院答辩称：雪花啤酒公司已经按照合同约定如期足额支付了工程款，不存在欠付工程款的情况。高**公司严重延误工期，到2011年8月5日仍有部分配套工程未完工，不可能在2010年底接管和使用工程。高**公司的行为导致雪花啤酒公司巨大经济损失，应承担相应违约责任。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年3月7日，雪**公司（甲方）和高**公司（乙方）签订《2.2期员工宿舍、厂区地下管网及瓶箱场地工程承包合同》，高**公司在合同上签名的是第三人莫舒茗。合同约定，高**公司承包形式为包工包料，承担全部工程所需的全部材料、燃料、设备和器具的价款和费用，雪**公司供给高**公司所需的水、电、汽、电讯应按表计量，按成本价收费，承包范围由合同附件详列，合同所涉附件列明了工程量，但未涉工程价款；工程预算价格为3573168元，安全生产、文明施工措施费160512.30元，工伤保险费135319.70元，“甲乙双方将按本合同第18条规定进行竣工决算，并按决算价格结算本合同项下的工程款”，“本合同总价格不因施工期间市场材料价格及人工费上涨而增加”；工期总日历天数115天，合同生效后三日内开工；价款支付，合同签订后十日内向施工单位支付全部工伤保险费及50%的安全生产及文明施工措施费，剩余50%在申报安全监督时交由东城区规划建设办，6000㎡瓶箱场地完成后，支付预算价格的15%，宿舍完成工程量至承台完工阶段时支付工程预算价格的20%，新建员工宿舍主体框架完工及员工宿舍入户门更换完毕阶段时支付工程预算价格的30%，厂区地下管网全部完成支付工程预算价格的10%，按合同规定完成验收确定决算价格，付至决算价格的95%，工程决算价格的5%作为质量保修金，在一年后无质量问题予以支付；高**公司不得转包，未经雪**公司同意，高**公司也不得将承包工程的任何部分分包；竣工决算，按照现行2006年《广东省建筑工程综合定额》、《广东装饰装修工程综合定额》、《广东省安装工程综合定额》、广东省二类工程取费标准（其中：措施其他项目费用按定额规定的最低标准计取）及2008年1月至3月《东莞工程造价信息》为依据；违约责任，因雪**公司原因导致高**公司窝工损失，并由双方和监理工程师共同签署的窝工确认书的，该窝工损失由雪**公司向高**公司赔偿，雪**公司未按约给付合同价款的，高**公司应给付10天宽限期，宽限期内仍不能给付的，自宽限期满，由雪**公司按中**银行同期贷款利率向高**公司赔偿欠款的利息，高**公司不得以雪**公司延期给付合同价款而要求顺延工期。非因雪**公司原因导致工期延误的，每延误一天高**公司按合同预算价格3573168元的1‰向雪**公司支付违约金，若工期延误达10天时，雪**公司有权单方终止本合同，高**公司除全额返还雪**公司已支付的款项外，还需另行向高**公司支付本合同预算价格3573168元的1％的违约金，违约金不足以弥补雪**公司损失的，由高**公司另行赔偿。竣工验收时，高**公司、雪**公司还应按照法律、法规要求各自备妥应提交政府有关部门的文件和资料。

一审法院认为

合同履行过程中，双方发生纠纷。雪花啤酒公司向原审法院提供了部分双方往来的文件。莫**签字并加盖高州**分公司印章的工程进度计划载明，计划工期为115天，除春节假期20天，2009年3月6日～15日所有工程完毕，交付使用。雪花啤酒公司于2009年2月25日作出《关于2.2期员工宿舍进度违约的函》提到，“时至今日才刚进入室内抹灰，离承诺相差甚远，我方已严格按照合同付款条件向贵司支付了工程进度款”，该函空白处手写加注“2009.2.27上午高州赖超”。2009年3月3日，雪花啤酒公司再次向高**公司发出《通知》，“因你公司与建筑工人劳资纠纷，致使工程处于停工状态…1.你公司应立即复工，并按施工计划规定的期限内完工及交付使用。2.若你公司自接到本通知三日内仍未复工，本公司有权解除该工程合同。”空白处有手写“已收到！莫**09.3.6”字样。但以上文件无原件核对，高**公司不确认其真实性。2010年4月15日，高**公司作出《致华润雪**有限公司2010-4-7回复函》，工程“未能按期完成有三个主要原因：一、前期已完成工程未得到按时结算支付的工程款”［指双方2007年签订的《2.2期发酵、糖化及淀粉间建筑结构工程承包合同》所涉工程未能按时结算，双方另案诉讼］。“二、贵公司应提供宿舍工程的建设资料未能及时提供。按宿舍工程合同规定贵公司应提供的工程立项、报批、用地规划许可证、消防审核书、审图报告书等，贵公司至今都未有提供…”“三、员工宿舍工程也未得到应按时支付的工程款。宿舍工程2009年6月已完成主体，必须支付的安全、文明施工措施费：89000.00元，2010年春节前完成的工程款，按协议应支付的43万元，贵司都未有及时支付…前期工程应得的工程款不能解决，后期工程不可能继续垫支做下去，这是目前停工的根本原因。”高**公司作出该函的前二日，即2009年4月13日，雪花啤酒公司的李**等三人与高**公司的欧**、莫**等五人签署了《2.2期员工宿舍复工会议纪要》，“1.高州建筑工程总公司按照其项目负责人莫**签字确定的2.2期员工宿舍最终交付甲方竣工使用的日期为起始点（2009年3月15日），乙方承担甲方为其员工在同沙彩怡广场租赁住房等费用，每月按壹万元（1万元）计。2.甲乙双方在本次会议上确定乙方延误的工期为壹拾肆天（14天），甲、乙双方按合同约定执行，由乙方向甲方支付违约金。”“3.乙方承诺本次会议后的第二天，即2009年4月15日工地全面复工，并尽早向甲方提供一份剩余工程的施工进度计划。4.甲、乙方确定，本次会议后，乙方在甲方的收尾项目，全部由高**总公司继续按合同履行完毕。”因宿舍楼施工中发生的种种问题导致纠纷不断，为避免劳资纠纷的再次发生，2010年4月27日，在东城区规划建设办的组织下，双方重新就继续施工达成新的协议。“1.雪花啤酒厂目前的后续工程全部由莫**负责完成。2.在施工前莫**须取得高州建总的委托授权方能进行施工。3.增加工程部分的工程款须在所有工程结束后才予以支付。4.建设单位出具的剩余工程项目由莫**组织施工队伍完成，建设单位验收合格的同时，莫**一并提交所有的报建和验收归档资料（资料标准以区质监验收资料为准）。5.工程验收以合同约定为准，质保金可视建设单位使用情况灵活操作。”高**公司称调解会议之后，并未进行有效施工即撤场。2010年6月21日，莫**签名《二期员工宿舍及酿造车间未完工程》，列举了宿舍有九项未完工程，包括“1.一期门窗、二期门窗，2.各房间镜子、窗帘，3.消防系统未全部完成，4.宿舍院内地面拆除、塑胶面层，5.新做1个塑钢活动岗亭，6.自行车架（1.8吨），7.不锈钢单杠、爬杆，8.二期室内阳台、晾衣架，9.防雷施工”，部分项目后在括号注明“6月30日之前”、“6月23日前”、“近期”的字样。雪花啤酒公司称施工队在2011年7月5日撤场，当天雪花啤酒公司的代表李**列出《2.2期员工宿舍未完工程》，估价327851.89元。雪花啤酒公司称另行委托对剩下工程进行施工，并已将工程投入使用。高**公司同意以327851.89元核定宿舍和车间工程的全部未完工程造价，雪花啤酒公司则认为该金额仅是宿舍未完工程的造价，不含车间工程。因双方不能对未完工程造价达成一致意见，原审法院根据雪花啤酒公司的申请，选定东莞市建**所有限公司进行造价鉴定。该所于2013年8月1日作出建业司*（2013）建鉴字第005号《工程造价司法鉴定报告书》，宿舍未完工程：防雷工程8030.03元、园建工程239589.75元、装饰工程56584.94元，共计304204.72元。

庭审中，双方确认，《2.2期员工宿舍、厂区地下管网及瓶箱场地工程承包合同》的包干价即为合同所列总价3869000元，高**公司确认已收到2867750元。雪**公司还主张代高**公司向东**建办缴纳文明施工费89000元及扣减高**公司工人偷盗电缆的赔偿金5000元。雪**公司提供的2008年3月招商银行账务明细单上确有一笔89000元的工程款支付记载，但未显示收款人。高**公司称雪**公司未向其交付该笔资金票据，其无法向东城区规划建设办申请退回，故不认可雪**公司该笔支付属于已付工程款一部分。关于5000元赔偿金的问题，雪**公司提交的《对高州施工人员偷盗电缆的处理通报》中，有莫舒*2008年7月20日签字“同意在2.2期员工宿舍、厂区地下管网及瓶箱场地工程承包合同中工伤保险费中扣除5000元罚款”，并加盖高**公司印章。雪**公司在庭审中明确其要求高**公司提供的竣工验收资料包括工程施工技术资料、工程质料资料、工程检验评定资料、竣工图及其他建设行政主管部门要求的资料。高**公司主张莫舒*在施工后已经将竣工验收资料交付给了雪**公司，高**公司自身并未持有该方面的资料，且雪**公司完全可以通过其委托的监理单位获取所需的全套资料。高**公司在庭审中主张，由于雪**公司未取得建设工程规划许可证、施工许可证和土地使用权证，双方的合同无效，但雪**公司向原审法院出示了经东莞**划局2005年9月12日批准取得的建设用地规划许可证，未能出示高**公司所述的“三证”。高**公司亦提出合同约定的违约责任不对等，以日千分之一计算违约金过高，造成工程迟延主要是雪**公司没有按时支付工程款所致，高**公司仅应承担10%的次要责任。雪**公司主张合同无效，则请求法院按照约定的违约金标准计算损失。

另查，高**公司在因案涉工程引起的另案诉讼［（2011）东一法民二初字第2976号］及本案审理过程中，均陈述莫舒茗系挂靠高**公司。

以上事实，有《2.2期员工宿舍、厂区地下管网及瓶箱场地工程承包合同》、《二期员工宿舍及酿造车间未完工程》、会议纪要、调解会议笔录、双方往来函件、付款记录、《对高州施工人员偷盗电缆的处理通报》、《工程造价司法鉴定报告书》及原审法院质证笔录、庭审笔录等附卷为证。

原审法院认为：至原审法院对本案进行最后一次庭审时止，雪**公司虽已经取得案涉土地的建设用地规划许可证，但尚未取得土地使用权证，也未办理建设工程规划许可证，违背了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，雪**公司与高**公司签订的《2.2期员工宿舍、厂区地下管网及瓶箱场地工程承包合同》无效。现并无证据表明雪**公司一开始便知莫舒*是挂靠高**公司，而且有证据表明高**公司及其东莞分公司在合同履行过程中不同程度地参与工程施工或工程纠纷解决，莫舒*是否挂靠高**公司从事本案建设活动，并不影响雪**公司向高**公司及其东莞分公司主张权利。本案应按无效合同的后果来认定双方权利和义务。

合同无效后，根据建设工程施工合同性质，雪**公司应当对高**公司已完工部分的工程进行折价补偿。高**公司未完成约定的全部工程量，未见进行工程竣工验收的证据，但雪**公司已将案涉工程投入使用，参照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方可以按照合同约定结算工程价款。双方均认可约定总价款3869000元，高**公司确认已收到2867750元，原审法院对此予以确认。双方还有部分涉及工程价款的争议：第一，雪**公司主张其已经按约支付了89000元的文明施工费，但高**公司未收到雪**公司交费的凭据，高**公司并不认可雪**公司支付了该笔款项。雪**公司提供的招商银行账务单显示其支付89000元是在2008年3月，但并未显示该笔资金的支付对象，而且，高**公司2010年4月15日《致华润雪**有限公司2010-4-7回复函》还明确提到，文明施工措施费89000元等按2010年1月29日的会议纪要未有及时支付，所以，雪**公司提供的证据不足以认定其已向高**公司支付了该笔费用。若雪**公司能够提供进一步的证据证实其确实向东城区规划建设办交付了该笔费用，也可以按照相关规定申请退回。第二，雪**公司主张扣减罚款5000元，从当时双方的解决情况来看，莫舒*签名并盖章确认同意该笔扣减，双方已经就此款项达成合意，亦不违反法律规定，应按当事人双方的意思表示处理，从工程款中扣减5000元。第三，高**公司未施工的部分，已有莫舒*逐项列明，表明宿舍和车间均有未完工部分，雪**公司的李**制作的估算造价高**公司不予认可，原审法院委托东莞市建**所有限公司进行造价鉴定，其出具的《工程造价司法鉴定报告书》可作为该部分工程造价的依据。原审法院采纳鉴定报告书的意见，认定宿舍未完工工程造价为304204.72元。上述各项金额计算，3869000元（合同价）-304204.72元（未完工部分）-2867750元（已付工程款）-5000元（罚款扣减）u003d692045.28元，即是雪**公司还应向高**公司支付的工程价款。高**公司撤场后，没有与雪**公司办理竣工验收手续，莫舒*还在2010年6月21日记录未完成的工程，所以高**公司主张莫舒*在2010年4月27日调解之后旋即撤场不符合实际情况，原审法院采信雪**公司所主张的高**公司撤场时间系2010年7月5日。此日期可视为高**公司保修期的起点，雪**公司应按约定在保修期满一年后支付保修金，上述工程款的支付时间已届满。原审法院对高**公司及其东莞分公司主张的工程价款在692045.28元范围内予以支持，超出部分予以驳回。

合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。雪**公司提供的工程进度计划、《关于2.2期员工宿舍进度违约的函》及高**公司违约的《通知》虽为复印件，但其记载的事实能够与其后形成的相关证据的内容呼应，足见记载属实。高**公司施工人员劳资纠纷造成停工，高**公司在其函件中提及雪**公司未能按期支付工程款，但根据合同约定，此不能成为其迟延完工的理由。案涉施工合同无效的根本原因是雪**公司未取得土地使用权证和建设规划许可证，但造成工程延迟的直接原因是高**公司未能按时完工，高**公司既然可以收取按合同约定折价的工程价款，则也应当向雪**公司赔偿其迟延完工造成的损失。高**公司的莫舒*在2009年4月13日《2.2期员工宿舍复工会议纪要》上明确自2009年3月15日起，高**公司承担雪**公司为员工租赁住房的费用，由高**公司承担。虽然雪**公司未向原审法院提供其实际交付住房租金的凭据，但该次会议纪要已经对此问题进行了明确，按照每月一万元计算的租赁住房费用，应由高**公司按双方此次会议纪要的约定处理。2010年7月5日，高**公司的施工队撤场，已经以实际行动表明不再继续履行合同，雪**公司应采取适当措施防止损失继续扩大。雪**公司应在合理时间内完成高**公司未完成的工程项目，使工程具备投入使用的条件。根据合同约定及履行情况，雪**公司在高**公司撤场后的三个月时间内应可以完成救济，该期间内的损失可向高**公司求偿，此后若有损失则不应由高**公司赔偿。如此计算高**公司应承担的租赁住房的费用为10000元／月×18.5个月u003d185000元。雪**公司主张参照合同约定违约金标准计算其损失，该违约金折合每日3573元，一个月即超过100000元，而雪**公司又未能提供证据表明其存在租房开支外的其他损失，以违约金标准计算其损失，显然远超其实际损失。另外，诚如高**公司所辩解的，合同约定违约责任并不对等。合同已经约定按进度付款，但又约定高**公司不能以雪**公司延期给付价款而要求顺延工期，无异于迫使高**公司垫资施工。而事实上，高**公司在回复函件中已经提出雪**公司未按时支付工程价款的问题。所以，原审法院不以约定违约金计算方式确定高**公司应赔偿的数额，而以雪**公司的实际损失计算高**公司应赔偿的数额，即高**公司及其东莞分公司应向雪**公司赔偿延期完工给雪**公司造成的损失185000元。原审法院对雪**公司主张的超出该数额的赔偿请求予以驳回。

高**公司早已撤场，已经以实际行为表明不再继续履行合同，而且雪花啤酒公司已经将工程投入使用，再要求高**公司继续履行原合同内容，不切合实际，雪花啤酒公司该项请求原审法院不予支持。雪花啤酒公司请求高**公司交付竣工验收资料，但高**公司并未实际持有该些资料，能否交付取决于莫舒*是否持有相关资料。高**公司无法实际履行，雪花啤酒公司的该项请求，原审法院不予支持。根据合同约定、调解会议的内容和行业实际，交付有关竣工验收资料是高**公司的义务，如高**公司不能交付其应当交付的竣工验收资料，雪花啤酒公司可以采取其他补救措施，因此产生的合理费用可向高**公司追偿。

另外，雪花啤酒公司因申请鉴定支付的鉴定费用，与（2011）东一法民二初字第3794号案所涉鉴定事项的费用混同，原审法院在另案中一并处理，本案中不作负担分配。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、第一百一十条、第一百一十四条、第一百一十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决如下：一、确认雪花啤酒公司与高**公司签订的《2.2期员工、厂区地下管网及瓶箱场地工程承包合同》无效；二、高**公司及其东莞分公司应于判决生效之日起三日内向雪花啤酒公司赔偿租赁住房损失185000元；三、雪花啤酒公司应于判决生效之日起三日内向高**公司及其东莞分公司支付剩余工程价款692045.28元；四、驳回雪花啤酒公司的其他诉讼请求；五、驳回高**公司及其东莞分公司的其他反诉请求。本案一审本诉受理费22247元，由雪花啤酒公司负担20124元，高**公司及其东莞分公司负担2123元；一审反诉受理费6921元，由高**公司及其东莞分公司负担2154元，雪花啤酒公司负担4767元。

上诉人诉称

上诉人雪**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、高**公司及其东莞分公司不能交付应当交付的竣工验收资料，造成雪**公司采取补救措施产生的合理费用，应于雪**公司未支付的工程款中予以直接扣除。雪**公司依据东莞市东城区政府补房通知及东城消防大队要求，未办理竣工验收的建筑物，须办理建筑物安全鉴定及消防设计审核、验收的补办手续，现已产生费用90600.6元。该费用系因高**公司及其东莞分公司不能交付竣工验收资料所导致，故应于雪**公司未支付的工程款中予以直接扣除。二、雪**公司已按东城区规划建设办要求缴纳文明施工费89000元，且高**公司已将该款项从东城区规划建设办领走，故文明施工费89000元应从雪**公司未支付的工程款中予以直接扣除。三、雪**公司与高**公司之间的建筑工程合同无效的损失赔偿过低，高**公司及其东莞分公司应按雪**公司的实际损失进行赔偿（增加损失赔偿的详细数额正在进一步统计核算中，到时确定、变更或撤销该部分上诉请求，或另案起诉）。综上，雪**公司上诉请求判决：1.撤销原审判决第四项，在剩余工程款中扣除文明施工措施费89000元和补办竣工验收资料的费用90600.6元；2.高**公司及其东莞分公司按雪**公司的实际损失进行赔偿，在原审判决基础上增加赔偿金额。（具体数额在统计核算中）；3.诉讼费均由高**公司及其东莞分公司承担。

被上诉人辩称

被上**筑公司及其东莞分公司向本院口头答辩称：一、原审判决认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。二、在工程款中不应扣除文明施工措施费和补办竣工验收费用，因为文明施工费应由雪花啤酒公司打入高**公司或高州**分公司的账户，由高**公司在工程完成后去退款，但实际上雪花啤酒公司自行缴纳费用并不肯交付持有的缴费单据给高**公司。

被上诉人莫舒*向本院口头答辩称：其答辩意见与高**公司及其东莞分公司的一致。

本院查明

本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：雪**公司于本院第一次法庭调查中撤回第二项上诉请求，并在庭审之后向本院提交书面申请，请求撤回上诉请求第一项中要求扣除补办竣工验收资料的费用90600.6元的部分。雪**公司于二审期间向本院提交如下证据：1.房屋安全鉴定合同、消防维修保养及办证合同、招商银行回单、发票，拟证明补办竣工验收资料产生的费用为90600.6元；2.收据、银行付款回单，拟证明雪**公司已经代高**公司缴交了两笔文明施工措施费，应当在两案的工程款中予以扣除【另案案号为（2014）东中法民二终字第703号】。高**公司及其东莞分公司对前述证据的真实性、合法性均不予确认。莫舒*对前述证据的关联性不予确认。本院依法向东莞市东**设办公室（以下简称东城区规划建设办）发函询问雪**公司是否已经缴纳其主张的两笔文明施工措施费，并随函附上雪**公司提交的银行付款回单。东城区规划建设办回函称：附件中雪花啤酒两个建设项目的两笔费用分别转入措施费共管专用账户。其中一笔金额为150000元的措施费，已于2008年10月份返还给高州**分公司。另一笔金额为89000元的措施费，因建设单位和施工单位没有到东城区规划建设办办理完成工程监督备案手续，故该笔措施费暂时仍在共管专用账户内。如雪**公司申请退回该笔措施费，则需补办工程竣工验收，工程项目参建各方盖章同意后，可申请办理退回未退的措施费。东城区规划建设办还向本院提供了高州**分公司领取复函中所涉150000元的收据的复印件一份。雪**公司对东城区规划建设办的复函、收据的真实性、合法性和关联性均予以确认，但高州**分公司对复函的内容和收据均不予确认，主张其没有领取150000元，且89000元可以由雪**公司领回。莫舒*对前述复函的内容和收据也不予确认，主张其也未领取前述150000元，且文明措施费应由建设单位缴纳，并非施工单位。《2.2期员工宿舍、厂区地下管网及瓶箱场地工程承包合同》第19.1条约定“合同签订后十日内向施工单位支付安全生产及文明施工措施费的50%，剩余的50%在申报安全监督时交由东城**办公室”，第19.7条约定“工程按本合同第17.2款规定完成竣工验收，双方根据本合同第18条规定确定决算价格，甲方（注：雪**公司）收到乙方（注：高**公司）开具的合法有效的决算价格全额发票后十天内，甲方向乙方支付至决算价格的95%（含甲方已付的安全生产、文明施工措施费、工伤保险费和进度款），甲方按本款付款时，有权扣除乙方按本合同第10.2款应付的费用”。

以上另查事实，有房屋安全鉴定合同、消防维修保养及办证合同、招商银行回单、发票、收据、银行回单、东城区规划建设办的复函、《2.2期员工宿舍、厂区地下管网及瓶箱场地工程承包合同》及本院二审庭审笔录附卷为证。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。原审法院认定案涉承包合同为无效合同，双方均未对此提起上诉，本院予以确定。雪**公司于二审期间申请撤回第一项上诉请求中要求扣除补办竣工验收资料的费用90600.6元的部分以及第二项上诉请求，该项申请属于雪**公司对其自身权利的处分，本院予以准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：雪**公司关于在未付工程款中扣除文明施工措施费的主张能否得到支持。

双方对是否应将文明施工措施费抵扣工程款存在争议，对此，本院分析如下：首先，依据案涉承包合同第19.1条之约定，雪花啤酒公司负有缴纳文明施工措施费的合同义务，而根据雪花啤酒提交的银行付款回单及东城区规划建设办的复函可知，雪花啤酒公司已经实际履行了该项合同义务。原审法院对此事实并未查清，本院予以纠正。其次，依据案涉承包合同第19.7条之约定，雪花啤酒公司应支付的工程款中包含其已付的文明施工措施费，因此，雪花啤酒公司已缴纳的文明施工措施费应视为已付工程款的一部分，在结算未付工程款的时候，理应将该笔费用予以扣除。再次，根据东城区规划建设办的复函，高**公司已经领取了另案所涉的文明施工措施费，可见高**公司是可以领取该笔费用的，高**公司可以按相关规定向东城区规划建设办申请退回该笔费用。若需雪花啤酒公司配合，则雪花啤酒公司应积极履行配合的义务。综上，雪花啤酒公司要求在未付工程款中扣除其已缴纳的文明施工措施费89000元，具有事实和法律依据，本院予以支持。原审法院认定剩余工程款为692045.28元，扣除掉89000元，雪花啤酒公司仍需向高**公司及其东莞分公司支付工程款603045.28元。

综上，雪花啤酒公司的上诉请求具有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决关于文明施工措施费的事实认定不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第3793号民事判决第一、二、四项；

二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第3793号民事判决第五项；

三、变更广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民二初字第3793号民事判决第三项为：华润雪**有限公司应于本判决生效之日起三日内向广东省**程总公司及其东莞分公司支付剩余工程价款603045.28元；

四、驳回广东省**程总公司及其东莞分公司的其他反诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉受理费22247元，由雪花啤酒公司负担20124元，高**公司及其东莞分公司负担2123元；一审反诉受理费6921元，由高**公司及其东莞分公司负担2767元，雪花啤酒公司负担4154元。本案二审受理费2025元，由雪花啤酒公司承担1215元，由高**公司及其东莞分公司负担810元。雪花啤酒公司已向本院预交二审受理费3892元，本院依法向其退回1867元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十九日