申请再审人百色建筑安装工程总公司隆*分公司（简称隆*建安公司）因与被申请人隆*各族自治县环境卫生管理站（简称隆*县环卫站）建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书

审理经过

申请再审人百色建筑安装工程总公司隆*分公司（简称隆*建安公司）因与被申请人隆*各族自治县环境卫生管理站（简称隆*县环卫站）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色**民法院（2012）百中民二终字第48号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

隆**公司申请再审称，一、本案一、二审法院认定刘**的保证内容约束申请人的事实缺乏证据证明。1、隆*县环卫站综合楼共5层，1至3层为申请人施工，4至5层为刘**个人施工。一、二审法院判决均混淆了两个不同的法律关系，将刘**拖延工期的责任交由申请人承担。2、假设刘**的保证内容是为申请人创设义务的行为，则属于其没有代理权或超越代理权的行为，申请人不追认，依法该保证的内容不能约束申清人。3、审理本案应适用特别法，即《中华人民共和国合同法》。二、刘**在其保证中承诺：“如果不按时完工，每超一天，扣工程款300元”，而非二审法院认定的刘**承诺扣工程款至“提交竣工验收报告”或“实际竣工”之日。三、二审法院在判决文书中引用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十四条第（三）项的“竣工日期”应为实际竣工日期。四、《建设工程施工合同》第1.16条约定的“竣工日期”及刘**承诺的“完工”日期是2004年1月10日。被申请人后来盖章确认的《施工单位工程竣工报告》载明“竣工日期2004年元月10日”。这些档案形成了证据链，有力地证明了申请人与刘**施工的1至5楼全部竣工于2004年元月10日。五、二审法院认定2005年元月17日申请人才提交竣工验收报告也是错误的。如果2004年7月4日前申请人不提交竣工验收报告，被申请人怎能依据《建设工程施工合同》通用条款第33.2条的约定，给予确定和提出修改意见呢？六、3.5T自卸汽车运土方费用8399元，二审法院不予支持也是错误的。七、一、二审法院不判避雷工程款5000元给申请人属错判。鉴定机构以工程质量存在问题不进行该部分的鉴定，不给予计算此部分工程款。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条规定，发包方擅自使用未经竣工验收的工程后，又以质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。八、一、二审法院扣申请人7.2万元工程款违反民法的权利义务相一致的原则。假设申请人有义务履行刘**的保证，当事人约定的违约金过高，人民法院应当依职权进行调整。

本院查明

经审查，一、二审判决认定事实清楚、证据充分。

本院认为

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，本案争议的焦点为：（一）刘**出具的《保证书》对申请人是否具有约束力？（二）刘**出具的《保证书》中的“完工”如何认定？（三）申请再审人主张的运土方费用8399元和避雷工程款5000元应否得到支持？

（一）关于刘**出具的《保证书》对申请人是否具有约束力问题。根据《建设工程施工合同》的约定，隆*县环卫站将其综合楼、车库等工程发包给隆*建安公司施工，竣工日期为2002年12月31日。在工程施工过程中，因隆*建安公司拖延工期，经隆*县环卫站催促，项目部经理刘**于2003年11月12日向隆*县环卫站出具保证书，内容为“为了保证环卫站办公楼早日交付使用，本工程要求在十一月三十一日交付使用，如果不按时完工，每超一天，扣工程款300元，以此类推。”由此可见，刘**出具《保证书》的行为，既有施工管理的性质，也是为了更好地履行《建设工程施工合同》。根据《建设工程施工合同》“通用条款”第1.5条的约定：“项目经理，指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”刘**作为案涉工程的项目经理，为履行合同所做的单方承诺，没有超出其权限范围，故该《保证书》对于申请再审人百色建筑安装工程总公司隆*分公司具有约束力。

（二）关于刘**出具的《保证书》中的“完工”如何认定问题。刘**出具的《保证书》的内容为“为了保证环卫站办公楼早日交付使用，本工程要求在十一月三十一日交付使用，如果不按时完工，每超一天，扣工程款300元，以此类推。”由此可见，该《保证书》的保证内容是“在十一月三十一日交付使用”，《保证书》中“完工”的涵义即上文的“交付使用”。申请再审人主张案涉工程“完工”的日期为2004年1月10日，但并未提供其在2004年1月10日已将案涉工程交付使用的证据。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应当以被申请人使用涉案工程的日期，即2004年8月1日为竣工日期为案涉工程交付使用的日期。

（三）关于申请再审人主张的运土方费用8399元和避雷工程款5000元应否得到支持问题。原审法院委托广西公信**责任公司对申请再审人完成的工程量及造价进行鉴定，确认了申请再审人在施工中有变更、增加工程项目的事实。确定申请再审人完成的工程量及造价应以《工程造价鉴定报告》为准。《工程造价鉴定报告》认为：“在鉴定阶段原告未能提交相关资料证明土石方存在外运，以及外运多少千米，因此我鉴定单位将鉴定报告（征求意见稿）内涉及土石方外运的金额约9000.00元扣除出来。”本院认为隆**公司主张上述运土方费用应列入案涉工程造价中，但其没有提供完成此项工作的证据，被申请人隆林县环卫站对此亦不认可。故对于申请再审人的该项主张，本院不予支持。上述《工程造价鉴定报告》认为：“在2013年1月6日的现场勘察中核实屋面确实有防雷设施……而该处的水电安装具体包含有哪些项目、包括哪些工作内容等，在送达的鉴定材料中均未见到相关文字上的约定和说明，因此我鉴定单位对本项不做相关鉴定。”2004年10月6日隆林各族自治县气象局向刘**（明）下发《防雷设施整改通知书》，认定案涉工程的防雷设施“经隆林县避雷装置检测所2004年9月20日检测验收不合格”，并要求进行整改。本院认为申请再审人完成的防雷工程，经检测验收不合格，并由隆林各族自治县气象局向申请再审人的项目经理刘**下发了《防雷设施整改通知书》，申请再审人没有提供案涉防雷工程进行整改并经验收合格的证据。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款之规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”该解释第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”故对于申请再审人主张该项避雷工程款，本院不予支持。

综上所述，申请再审人百色建筑安装工程总公司隆*分公司存在延期完工的行为，应承担违约责任；《保证书》是申请再审人的项目经理的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，对申请人具有约束力；并且该《保证书》约定的违约金不属于《合同法》规定的“过分高于造成的损失”的情形，申请再审人主张“人民法院应依职权进行干预”，本院不予支持；申请再审人主张运土方费用8399元和避雷工程款5000元无事实和法律依据，本院不予支持。百色建筑安装工程总公司隆*分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十九条第二款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回百色建筑安装工程总公司隆*分公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年五月十四日