江**司、瑞**司诉桂林四建、三屋园艺场建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人广西江**有限公司（以下简称江**司）、上诉人广**资有限公司（以下简称瑞**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁**民法院（2010）南市民二初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月4日受理后，依法组成由审判员孙**担任审判长，代理审判员陈**、黄广旗参加的合议庭，于2011年7月26日公开开庭审理了本案。书记员林**担任记录。上诉人江**司的委托代理人王*、张*，上诉人瑞**司的委托代理人陈**、上官卫，被上诉人桂林市**工程公司（以下简称桂林四建）的委托代理人何**，被上诉人南宁市三屋园艺场（以下简称三屋园艺场）的委托代理人黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2008年6月28日，江**司（甲方）与桂林四建（乙方）签订了一份《协议书》，约定：第一条工程名称，南宁市琅东东门海鲜市场一期工程，建筑面积约为26000平方米，三层框架结构，工程立项批准文号：南青发改备字（2006）34号；第二条承包范围，为交钥匙工程，乙方负责对本工程进行承包施工，承包范围为本项目基础、主体结构、装饰装修、水电、安装、防雷、消防及室外配套工程等；第三条合同工期，开工日期为2008年7月11日，竣工交付日期为2008年12月31日；第五条合同价款，1、实行包工包料的承包方式，暂定工程造价为2600万元，以最终结算造价为准；2、定额套用：土建工程按照2005版《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》、《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》、安装工程按2002版《全国统一安装工程预算定额广西价目表》以及与之配套的《广西壮族自治区装饰装修安装园林绿化工程费用定额》进行结算，费用按定额中的上限值计取及区、市相关文件计取。材料按照施工当期《南宁市建筑工程造价信息》上执行。乙方愿在上述结算价的基础上总价税前下浮7％给甲方。本工程以双方审定的施工图结算加施工签证等作为最终工程造价。协议还就工程价款的支付、工程结算、签证、违约责任等作了约定。《协议书》签订后，桂林四建依约于2008年7月11日进场施工。在合同履行期间，江**司于2008年8月28日至2009年l月4日先后向桂林四建支付工程款共计240万元。2008年9月27日，瑞**司向桂林四建发出律师函，要求施工方停工结算，江**司向桂林四建发函要求人机待命，桂林四建则回函江**司要求继续履行合同。

2008年12月17日，江**司（甲方）与桂林四建（乙方）签订了一份《补充协议》，约定：在甲方与合作方瑞坤公司无法达成统一意见，应对解决乙方所面临急迫解决的民工工资问题的情况下，经甲乙双方协商，就东门海鲜市场工程停工、结算事宜，达成补充协议如下：一、甲方同意于2008年12月24日前，甲方以现金方式支付给乙方人民币88万元整，用于解决民工工资问题。……四、如双方均同意甲方按450万元整向乙方赔付违约金，并且甲方可以在2008年12月31日支付180万元整给乙方，2009年2月28日前付清余款的情况下，乙方承诺不再追究甲方的合同的违约责任，不再索赔任何费用，不以任何理由干涉市场建设工作。反之则从甲方违约之日起，按原合同总造价2600万元每天万分之四的违约金，由甲方赔付给乙方，以此类推……。补充协议签订后，江**司未按补充协议支付违约金。

2009年6月16日，江**司与瑞**司共同向桂林四建发出《工作联系函》，内容为：“鉴于目前东门国际海鲜美食广场的开发合作方瑞**司和江**司的合同纠纷，造成了项目施工不能继续进行。经合作双方全面协商，特向贵司提出终止该项目的施工合同，同时告知贵方进行项目工程结算。望贵司接函后。在十天内提交有关结算清单及相关的损失及违约赔偿事项：1、该工程项目至今为止发生的实际土建工程费用；2、赔偿由于瑞**司与江**司双方合同纠纷导致施工单位的停工误工费用；3、赔偿由于瑞**司与江**司双方合同纠纷导致对施工单位的合同违约责任。”桂林四建于同月22日向瑞**司、江**司回函称：“我公司于2009年6月16日接到你两家公司共同签发的东门国际海鲜美食广场施工合同终止函。按来函要求，我公司根据与江**司2008年6月28日签订的施工合同和补充协议及相关资料做出了结算，呈送你两家公司，请及时审核。我公司在收到应收款后于7日内退场。附：东门国际海鲜美食广场结算单。”瑞**司、江**司在回复函上签收、盖章，但未对东门国际海鲜美食广场结算作出回复。桂林四建未收到江**司、瑞**司的工程结算款，遂向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、江**司、瑞**司、三屋园艺场连带赔偿拖欠的工程款及违约金5629485.32元；2、江**司、瑞**司、三屋园艺场继续履行桂林四建与江**司于2008年6月28日签订的《协议书》，继续承建南宁市琅东东门（国际）海鲜美食市场一期工程。

另查明：2006年12月8日，瑞**司（乙方）与三屋园艺场（甲方）签订了一份《项目合作书》，约定：“二、项目地址：南**葫大道南面、距离琅东客运站约300米处。三、双方具体合作条件：1、甲方有第三产业用地一块，建设用地规划许可证编号（2006）第0151号、土地使用证（地号为0425011、0425014）、立项备案证书等齐全……；2、乙方出资金进行项目投资建设，独立经营，自己负责项目的设计、报建、建设，自担经营、管理的风险；3、商贸城的建设期为二年，两年建设期满后，乙方每年向甲方上交合作利润……。四、甲乙双方义务和责任：l、甲方全力配合乙方办理各项报建工作，并提供有关手续，提供良好的投资环境，确保该项目地块无纠纷、各项手续合法；2、乙方保证有足够的投资资金，按建设期要求完成建设工作，独立经营，自负盈亏。五、合作期为：……建设期为二年，实收利润总共二十八年。”合作书还就利润支付方式、违约责任等作了约定。

2008年5月5日，瑞**司（甲方）与江**司（乙方）签订了一份《联合经营项目合同》，约定：“第一条联营企业名称：南宁市**有限公司；第二条联营项目名称及地址：东门海鲜市场，位于南宁市仙葫大道南面、距离琅东客运站约300米处。第三条联营方式：为法人型联营，组成有限责任公司法人，经公司主管登记机关核准登记。具体由甲乙双方共同出资设立项目公司南宁市**有限公司，由项目公司独立经营东门海鲜市场。第四条联合出资方式、数额和投资期限：……2、甲方投资1000万元，负责出资办理项目工程得以开工所需全部手续；3、乙方投资2800万元，以垫支工程款的方式出资，负责建设东门海鲜市场，包含土建工程、水电安装、电梯安装、各种管线的安装及室内外简单装修，使东门海鲜市场达到能正常使用；……；第五条项目公司的股权分配：甲方占股份51%，乙方占股份49%……。”《联合经营项目合同》还就双方的权利、义务、纳税、利润分配与风险承担、公司的组成机构、公司的经营管理、违约责任等作了约定。

2008年8月24日，瑞**司与江**司签订了一份《联合经营项目合同》补充协议，第七条约定：乙方委托桂林四建承建东门国际海鲜美食广场并已签订施工协议，乙方必须按与桂林四建签订的《协议书》约定的进度完工，于2009年3月31日前如期将市场一期工程交付使用……。协议还就项目施工建设委派监理、工程投入资金、项目招商招租及违约责任进行补充约定。

再查明：2008年12月4日，瑞**司向南宁**法院起诉江**司，要求解除其与江**司签订的《联合经营项目合同》，并要求江**司赔偿损失。江**司则提出反诉，同意解除合同，要求瑞**司支付违约金及赔偿代垫款约55万元，南宁**法院于2009年7月30日作出了（2008）青民二初字第171号民事判决，判决解除瑞**司与江**司2008年5月5日签订的《联合经营项目合同》，江**司退出联营体。同时对瑞**司的本诉及江**司的反诉作出了相应的判决。江**司不服提起上诉，2009年10月21日，一审法院作出了（2009）南市民二终字第354号民事判决，驳回上诉，维持原判。

还查明：桂林四建与江**司终止合同后，南宁市琅东东门海鲜市场已由第三方承建完工，故桂林四建当庭表示撤销其第二项诉讼请求，即江**司、瑞**司、三屋园艺场继续履行桂林四建与江**司于2008年6月28日签订的《协议书》，继续承建南宁市琅东东门海鲜市场一期工程的诉讼请求。

案件审理过程中，瑞**司向一审法院提出申请，对桂林四建已完成的工程量进行评估鉴定，一审法院依法委托广西建标建设工程咨询有**公司对东门国际海鲜美食广场工程进行了工程造价鉴定。鉴定结果为：一、能确认的造价：1、现场实际完成实体工程量部分（l＃、3＃、4＃楼），工程造价697971.06元；2、2＃楼现场实际完成实体工程量部分工程造价752390.71元；3、现场文明施工及临时设施费用工程造价618407.86元；4、以上三项合计2068769.63元；二、有争议的造价：5、现场实际完成实体工程量不一致部分（1#、3#、4#楼桩）工程造价6245.25元；6、现场实际完成实体工程量不一致部分工程造价9527.98元；7、由于建设方终止合同所造成的乙方与相关签约单位的违约损失27万元；8、以上三项共计285773.23元；三、无法核定的造价：9、现场备料及设备费用677505元；10、停工前的窝工损失463280元；11、停工后的人工损失694600元；12、建设方单方终止合同应承担的违约责任（2008年11月7日至2009年7月7日）2496000元；13、停工前资金占用858283.29元；14、停工后的资金占用105860元；15、施工方计取管理费114762.97元；16、税金232878.58元；17、以上八项共计5643169.84元。

一审法院认为

一审法院审理认为：桂林四建与江**司签订的建筑工程施工《协议书》及《补充协议》是当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行。讼争建设项目虽然未办理工程开工的法定手续，但施工单位桂林四建是具有建筑施工资质的专业施工企业，具备与工程相应的法定资质，所以，未办理开工手续并不影响合同的效力。桂林四建依约进场对东门国际海鲜市场进行了施工，江**司应按合同约定支付工程款。江**司和瑞**司在联营合作过程中产生纠纷，导致江**司与桂林四建签订的建设施工合同无法继续履行。江**司已构成违约，应当承担违约责任。

关于本案桂林四建实际完成工程量是多少的问题。江**司与瑞**司对桂林四建提供的工程结算总价8029485.32元不予认可，在审理本案中，瑞**司对涉案工程申请评估鉴定，一审法院依法委托广西建标建设工程咨询有限责任公司对已完成的工程造价进行了评估鉴定。2010年12月3日，广西建标建设工程咨询有限责任公司作出的《工程造价司法鉴定评估报告书》确认已完成工程造价为2068769.63元，该报告的计算依据及程序合法，一审法院予以确认。虽然瑞**司对评估报告计算文明施工及临时设施费用618407.86元有异议，认为不应以工程总造价2600万元计算，但瑞**司没有提供充分的证据予以证明，依据国**设部建办【2005】89号文及我区有关文件规定，对文明施工及临时设施费用应按该号文件计取，故瑞**司的抗辩理由，一审法院不予支持。桂林四建主张有争议的工程款以其交给江**司的工程结算单上的款项仍遗漏103万元，应加上103万元，由于鉴定报告中有争议部分是签证手续不完善导致，桂林四建也未能提供三方签证，故对桂林四建主张争议的工程造价款遗漏103万元，一审法院亦不予支持。

关于违约金的问题。江**司与桂林四建于2008年12月17日签订的《补充协议书》第四条约定，如违约按合同总造价2600万元每天万分之四计付违约金。《合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”桂林四建与江**司在补充协议中的违约金约定符合法律规定，江**司应按双方的约定承担违约责任，桂林四建请求赔偿违约金，一审法院予以支持。从瑞**司提供的东门海鲜市场工地现场资料反映，现场备料及设备、租赁的塔机均存放在工地上。由于建设方终止合同，对桂林四建确实造成了实际损失，江**司作为违约方理应对守约方承担赔偿责任。在瑞**司通知桂林四建终止合同后，桂林四建对东门海鲜市场工程仍在陆续进行施工，据桂林四建提交的监理日记，最后记录的日期为2008年11月7日，此后桂林四建处于停工状态。江**司和瑞**司于2009年6月16日通知桂林四建对涉案工程进行结算，并要求于十日内提交结算单，即停工时间从2008年11月7日起至2009年6月26日止，桂林四建停工等待是否继续施工或者就已完成工程进行结算时间总共为229天，按合同总造价2600万元每天万分之四计付违约金，即违约金为2600万元×4/10000×229天u003d2381600元。江**司、瑞**司、三屋园艺场提出江**司与桂林四建在《协议书》及补充协议中约定的违约金过高，应当调整。一审法院认为，江**司由于与瑞**司的合作纠纷而单方终止与桂林四建的合同，造成桂林四建实际损失，本案过错责任在于江**司，根据《最**法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，江**司与桂林四建双方约定的违约金，与双方有争议及无法核定的实际损失进行比照，双方约定的违约金并未过高，故江**司、瑞**司、三屋园艺场提出违约金过高应予调整的理由，一审法院不予以采纳。本案的工程造价款为2068769.63元，违约金为23816000元，江**司已向桂林四建支付工程款240万元，即2068769.63元－240万元u003d-331230.37元，已多支付工程款331230.37元，多付的工程款应冲抵违约金。

关于江**司、瑞**司、三屋园艺场应否负连带赔偿责任问题。江**司作为《协议书》的相对方，单方终止与桂林四建签订的合同理应承担违约责任。瑞**司虽然不是施工合同的相对方，但2009年6月16日，江**司与瑞**司共同向桂林四建发出工作联系函，瑞**司已明确表示：因江**司与瑞**司在联营过程中发生纠纷，造成该项目无法继续进行，提出终止该项目施工合同，要求施工方进行结算，并要求施工方在10日内交有关结算单及相关的损失及违约赔偿事项。该工作联系函是江**司与瑞**司的真实意思表示，桂林四建签收后作出了回复。工作联系函表明了瑞**司自愿与江**司共同赔偿因终止施工合同造成桂林四建的损失。故江**司与瑞**司应共同承担支付桂林四建工程款及赔偿违约金的责任。瑞**司提出其与桂林四建没有合同关系，江**司已退出联营体，瑞**司仅承担支付工程造价款责任，不承担违约责任的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。而江**司以其已退出联营体无需支付工程款及违约金的抗辩理由亦缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。

关于三屋园艺场应否承担连带责任的问题。三屋园艺场与瑞**司签订的《项目合作书》约定：乙方出资金进行项目投资建设。独立经营，自己负责项目的设计、报建、建设，自担经营、管理的风险；第3项：商贸城的建设期为两年，两年建设期满后，乙方每年向甲方上交合作利润。合作书约定由瑞**司单方开发项目，单方承担经营、管理的风险，故该《项目合作书》名为合作开发实为土地租赁，因本案审理的是建设工程施工合同纠纷，而瑞**司与三屋园艺场签订的《项目合作书》产生的权利义务关系，属两个不同的法律关系。因此，桂林四建请求三屋园艺场承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。**公司和瑞**司应向桂林四建共同支付工程造价款2068769.63元，违约金2381600元，扣除江**司已多支付的工程款331230.37元，江**司和瑞**司应共同向桂林四建支付违约金2381600元-331230.37元u003d2050369.63元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条及《最**法院关于适用＜中华人民共和国合同法u003e若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、江**司、瑞**司共同向桂林四建支付违约金2050369.63元；二、驳回桂林四建对三屋园艺场的诉讼请求；三、驳回桂林四建对江**司、瑞**司的其他诉讼请求。本案案件受理费51206元（桂林四建已预交），由江**司、瑞**司共同负担50669元，桂林四建负担537元。

上诉人诉称

江**司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对造成桂林四建损失责任问题的事实审查不清，错误认定江**司应承担违约责任。本案应由瑞**司承担全部违约责任。1、江**司与瑞**司之间的《联营合同》纠纷早在2008年9月2日就已形成，瑞**司当日就向江**司发出《律师函》，明确提出解除合同。9月27日，瑞**司发函给桂林四建，单方要求停工结算，这是瑞**司违约的具体表现。2、2009年6月16日，江**司与瑞**司联合发函给桂林四建，要求桂林四建终止施工合同，并对工程结算和对停工损失等违约、赔偿责任进行协商处理。江**司此时虽已退出联营体，但作为桂林四建的合同相对方，仍在积极履行合同附随义务，协助桂林四建与瑞**司就善后问题进行相应的处理。3、江**司已依《施工合同》履行了支付工程款的义务，没有违约行为。二、三屋园艺场是本工程项目的实际利益享有者，应与瑞**司连带承担赔偿责任。该工程的项目用地权属者是三屋园艺场，其与瑞**司是合作联营关系，正是因为三屋园艺场不负责任出具了解除其与瑞**司《合作合同》的函件，直接导致了江**司不得不退出与瑞**司的联营，亦导致了桂林四建的施工建设项目被迫停工，造成了桂林四建的经济损失。因此，三屋园艺场应对瑞**司所应承担责任承担连带责任。请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判瑞**司对桂林四建承担违约责任，三屋园艺场承担连带赔偿责任，江**司不承担违约责任。

瑞**司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决瑞**司与江**司共同向桂林四建支付违约金2050369.63元没有事实和法律依据。首先，虽然瑞**司与江**司在2009年6月16日向桂林四建发出的工作联系函中，要求桂林四建提交结算清单及相关的损失及违约赔偿事项，但函中瑞**司并没有作出任何自愿与江**司共同承担赔偿责任的意思表示。其次，一审判决认定应赔偿给桂林四建的违约金为2381600元没有法律依据。2008年9月27日，瑞**司向桂林四建发函要求停工结算后，江**司虽向桂林四建发函要求人机待命，桂林四建回函江**司要求继续履行合同，但其后江**司与桂林四建于2008年12月17日签订的《补充协议》，双方已经就停工结算达成一致。桂林四建如仍继续租用塔机等施工设备造成其损失，责任应由其自行承担。另外，江**司此前向桂林四建支付的工程款为240万元，桂林四建自认为工程造价为8029485.32元，导致各方无法就结算问题达成一致，从而桂林四建迟迟不撤出场地。但经评估机构鉴定结论表明，工程总造价为2068769.63元，江**司已超额支付工程款，不存在拖欠工程款的问题。因此，桂林四建因结算问题导致的延迟撤场，其行为后果应自行承担。二、一审判决认定桂林四建完成的工程造价为2068769.63元是错误的。根据广西建标建设工程**公司对本案讼争工程造价鉴定结论：能确认的造价：1、现场实际完成实体工程量部分（1＃、3＃、4＃楼），工程造价697971.06元；2、2#楼现场实际完成实体工程量部分工程造价752390.71元；3、现场文明施工及临时设施费用工程造价618407.86元；以上三项合计2068769.63元。其中，1、2项造价中就包括了已完工工程的现场文明施工及临时设施费用，第3项是按照2600万元工程总造价中未进行施工部分计算的现场文明施工及临时设施费用。由于文明施工费和临时设施费应配合实际完成的工程计提，对于第3项未发生的工程所应提取的文明施工费和临时设施费是不应该计算到工程造价中的。本案中已由桂林四建完成的工程造价仅为鉴定结论中第1、2项的1450361.77元，第3项现场文明施工费及临时设施费618407.86元是没有发生的尚不存在的费用。请求二审法院撤销一审判决第一项。

被上诉人辩称

桂林四建答辩称：一审判决认定事实清楚，一审判决认定的违约金有事实依据。请二审法院驳回瑞坤公司的上诉请求。

三屋园艺场答辩称：瑞**司的上诉请求未涉及到三屋园艺场，对瑞**司的上诉不作答辩。对江**司上诉的答辩，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、桂林四建已完成的本案工程造价是多少；2、一审判决违约金2381600元有无事实和法律依据，如需支付违约金，江**司和瑞**司是否有共同支付的义务，三屋园艺场是否要承担连带责任。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。

根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，结合本案的基本事实，本院综合评判如下：

本院认为

本院认为，桂林四建与江**司签订的《协议书》及《补充协议》，双方当事人主体合格，内容合法，意思表示真实，均应确认合法有效，受法律保护。

一、关于桂林四建已完成的本案工程造价是多少的问题。

本院认为，广西建标建设工程咨询有限责任公司作为依法成立的机构，具有工程造价鉴定资格，其接受法院委托对本案东门国际海鲜美食广场工程造价进行鉴定，所依据的材料，经各方认可，计算标准于法有据，鉴定结论已经各方质证，虽然鉴定结论:“一、能确认的造价：1、现场实际完成实体工程量部分（1＃、3＃、4＃楼），工程造价697971.06元；2、2#楼现场实际完成实体工程量部分工程造价752390.71元；3、现场文明施工及临时设施费用工程造价618407.86元；以上三项合计2068769.63元。”但由于第1、2项工程造价中就包括了已完工工程的现场文明施工及临时设施费用，而第3项是按照2600万元工程总造价中未进行施工部分计算的现场文明施工及临时设施费用。因桂林四建与江**司签订的《协议书》约定的工程造价暂定2600万元，根据本案的实际情况，对于第3项未发生的工程所应提取的文明施工费和临时设施费酌情确定为123681.57元。因此，桂林四建已完成的本案工程造价为1574043.34元。瑞**司上诉主张不应计算文明施工及临时设施费用618407.86元的理由，部分成立，成立部分本院予以支持。不成立部分本院予以驳回。

二、关于一审判决违约金2381600元有无事实和法律依据，如需支付违约金，江**司和瑞**司是否有共同支付的义务，三屋园艺场是否要承担连带责任的问题。

关于如何计算违约金的问题，本院认为，在瑞**司通知桂林四建终止合同后，桂林四建对东门海鲜市场工程仍在陆续进行施工，根据桂林四建提交的监理日记，最后施工记录的日期为2008年11月7日，此后桂林四建就处于停工状态。而后江**司和瑞**司于2009年6月16日通知桂林四建对涉案工程进行结算，并要求于十日内提交结算单。通知后，桂林四建如仍不撤场继续租用塔机等施工设备造成其损失理应由其自行承担。因此，从2008年11月7日起至2009年6月26日止为桂林四建停工和就已完成工程进行结算时间共为229天。根据江**司与桂林四建于2008年12月17日签订的《补充协议书》关于“从江**司违约之日起，按合同总造价2600万元每天万分之四的违约金”的约定，江**司应支付2381600元违约金给桂林四建。瑞**司上诉主张一审判决违约金2381600元无事实和法律依据的理由不成立，本院不予以支持。

关于江**司和瑞**司是否有共同支付违约金的义务，三屋园艺场是否要承担连带责任的问题，本院认为，由于江**司作为《协议书》的相对一方，其单方终止与桂林四建签订的合同已构成违约，理应承担违约责任。虽然瑞**司不是《协议书》的相对一方，但是其于2009年6月16日与江**司作为一方共同向桂林四建发出工作联系函明确表示：因江**司与瑞**司在联营过程中发生纠纷，造成该项目无法继续进行，提出终止该项目施工合同，要求桂林四建进行结算，并要求桂林四建在10日内提交有关结算单及相关的损失及违约赔偿事项。该工作联系函是江**司与瑞**司的真实意思表示，瑞**司理应与江**司共同承担向桂林四建支付工程款及违约金的责任。因此，瑞**司上诉主张其与桂林四建没有合同关系，瑞**司仅承担支付工程造价款责任，不承担违约责任的理由不成立，本院不予支持。江**司上诉以其履行了支付工程款的义务，没有违约行为无需支付违约金的理由不成立，本院不予采信。三屋园艺场（甲方）与瑞**司（乙方）签订的《项目合作书》约定“乙方出资金进行项目投资建设。独立经营，自己负责项目的设计、报建、建设，自担经营、管理的风险；商贸城的建设期为两年，两年建设期满后，乙方每年向甲方上交合作利润”，因此该《项目合作书》是名为合作开发实为土地租赁。与本案审理的建设工程施工合同纠纷，是两个不同的法律关系。因此，江**司上诉请求三屋园艺场承担连带责任，无事实和法律依据，本院予以驳回。

综上所述，江**司和瑞**司应向桂林四建支付违约金2381600元，扣除江**司已多付的工程款825956.66元后，江**司和瑞**司还应向桂林四建支付违约金1555643.34元。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分正确，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南宁**民法院（2010）南市民二初字第10号民事判决第二、三项；

二、变更南宁**民法院（2010）南市民二初字第10号民事判决第一项为：广西江**有限公司、广西瑞**有限公司共同向桂林市第四建筑安装工程公司支付违约金1555643.34元。

一审案件受理费51206元（桂林四建已预交），鉴定费48177元（瑞**司已预交），二审案件受理费51206元（江**司已预交23203元，瑞**司已预交51206元），合计150589元，由桂林四建负担90353.4元，江**司负担30117.8元，瑞**司负担30117.8元。

上述款项自本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行的债务利息。债权人可在本判决规定履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年三月十三日