南宁市**限公司与广西兴地建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告南宁市**限公司（以下简称市政公司）与被告广西兴地建设**公司（以下简称兴地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月25日受理后，依法由审判员陈**独任审判，于2013年9月17日公开开庭进行了审理。在审理中，本院依法追加陈**为第三人参加本案诉讼，并于2013年10月23日、24日再次公开开庭进行了审理。书记员谭*担任记录。原告市政公司的委托代理人何**，被告兴地公司的委托代理人覃福溢、曾**到庭参加诉讼。第三人陈**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告市政公司诉称：2011年12月31日，陈**以兴**司的名义与原告沥青厂签订《南宁市某路路面工程施工合同》，约定由原告沥青厂包工包料承包位于南宁市某路的沥青路面工程，沥青路面合同单价为98元／㎡，其中上面层为沥青细粒式沥青混凝土，厚度为4厘米，价格为40元／㎡；下面层为沥青粗粒式热拌沥青混合料，厚度为8厘米，价格为55元／㎡；底面层为乳化沥青封油层0.6厘米，价格为3元／㎡，总厚度控制在12.6厘米以下；工程竣工三天内，双方进行收方计量，施工完成后二十天内，付工程进度款80%，但无论何时验收及结算，兴**司必须在2013年1月21日前将工程余款一次性付清给原告沥青厂，否则按合同总价每日3‰向原告沥青厂支付违约金。合同签订后，原告沥青厂依约进场施工，该工程于2012年1月10日施工完毕，当日双方进行结算，共完成工程量500305.68元，并签订《南宁市某路沥青路面工程结算单》。同年1月18日，原告沥青厂向兴**司发出《请求支付工程款报告》，1月19日，兴**司支付工程款20万元。2013年6月4日，兴**司承诺付款，但尚欠余款300305.68元至今未付。

综上，原告认为，因原告沥青厂系原告的下属机构，没有办理工商注册登记，故本案沥青厂的权利义务由原告承担；陈**以兴**司的名义签订《南宁市某路路面工程施工合同》，在该合同上虽未盖有兴**司的印章，但在之后的请款报告、付款以及承诺书等情形，原告有理由相信陈**具有代理权，因此兴**司依法应承担本案的民事责任。现因兴**司未按约定付款已构成违约，应承担违约责任。为维护当事人的合法权益，原告依法向法院起诉，请求法院判令：1、被告支付尚欠原告沥青路面工程款300305.68元；2、被告支付原告违约金144146元（以300305.68元为基数，从2012年2月1日起计算，参照中**银行同期贷款利率6%的四倍计算，计至还清欠款之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。

原**公司对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：

1、《南宁市某路路面工程施工合同》，证明原、被告之间有沥青路面施工的合同关系；

2、《南宁市某路沥青路面工程结算单》，证明原告施工沥青路面总计工程量为5105.16平方米，工程总量是500305.68元；

3、《请求支付工程款报告》，证明原告在完成工程以后，向被告发出请求支付工程款的报告；

4、《承诺书》，证明被告付款20万元以后，尚欠工程款300305.68元；

5、建行入账通知书，证明被告根据合同约定的付款账户向原告支付了20万元工程款；

6、沥青厂的《声明》；

7、原告市政公司的《说明》；

证据6、7共同证明沥青厂是市**司下属的一个部门，未办理营业执照，也未在工商局登记备案，沥青厂签订、履行本案所涉合同的行为，原告公司均认可，权利义务均由原告公司承担，沥青厂不会再向被告主张本案所涉权利；

8、电脑咨询单，证明沥青厂没有办理工商登记，只有市政公司办理了工商登记；

9、市政公司的营业执照、组织机构代码证，证明原告的主体资格及市政公司法定代表人已变更为孙**。

被告辩称

被告兴地公司辩称：一、被答辩人不是本案适格主体，被答辩人之诉讼请求，无事实依据和法律依据，应予驳回。

被答辩人无诉讼主体资格，从《南宁市某路路面工程施工合同》（以下简称施工合同）上可以看出，与答辩人签订合同的是南宁市**限公司沥青厂（以下简称沥青厂），合同也是沥青厂实际履行，答辩人的工程款按合同约定是应打入到南宁市某砂场的对公账户的；由始至终都没有被答辩人的参与，因此被答辩人不是本案的适格主体；被答辩人诉称沥青厂系其下属机构，故沥青厂的权利义务由其承担，却没有提交相应公文书证加以证明，因此其诉称并无事实和法律依据。

二、因300305．68元工程款内包括25015．28元保修金，保修期未到保修金不应支付。

答辩人尚欠沥青厂路面工程款300305．68元，保修期内扣减25015．28元保修金是沥青厂与答辩人双方协商后由答辩人出具的2013年6月4日《承诺书》中的约定而且符合国家强制性规定，该工程于2012年l0月19日验收，保修期为2年，保修期未满，不应计算在被答辩人（假设为适格主体）诉请工程款内。

三、施工合同已于2013年6月4日经双方合意变更，答辩人没有违约，支付违约金144146元之诉讼请求，因无事实和法律依据，依法应予驳回。

1、2013年6月4日《承诺书》的形成是沥青厂依据《施工合同》追讨工程欠款时双方在协商之后由陈**应沥青厂的要求做出的承诺，交由沥青厂收执作为凭证，沥青厂收执了就是肯定了承诺书的内容；承诺书的内容代表沥青厂和陈**结算后对尚未履行完毕的《施工合同》的主张，实质上是对原合同的变更；在承诺书中沥青厂没有主张答辩人支付违约金，因此沥青厂已经放弃了对《南宁市某路路面工程施工合同》中违约金的请求权，故被答辩人（假设为适格主体）此项请求无事实依据和法律依据，应于驳回。

2、被答辩人（假设为适格主体）要求支付违约金无合同依据，也没有法律规定；双方约定如有违约按照《施工合同》中第8条违约责任中第2项“每日逾期一天按竣工结算总价的千分之三支付乙方违约金”来计算，被答辩人诉请的违约金计算方式与合同约定不符，况且施工合同已于2013年6月4日经双方合意变更，因此要求支付违约金没有合同依据。

3、假设法院认为需要支付违约金，被答辩人诉请要求支付的违约金过高，本金基数、起算时间、参照利率、暂计时间都存在问题：A、基数应将25015．28元保修金扣除；B、起算时间依据《南宁市某路路面工程施工合同》中第4条第2项的约定，应以2013年1月22日起算；c、参照中**银行同期贷款利率中并没有6％的利率，而且以四倍来计算违约金没有约定也没有法律依据；D、暂计两年的计算截止日期没有法律依据。综前所列，被答辩人（假设为适格主体）此项请求应予驳回。

综上所述，被答辩人的诉讼请求无事实依据和法律依据，依法应予驳回，本案诉讼费用由原告承担。

被告兴地公司为其辩解提供的证据有：

1、2013年5月14日沥青厂函，证明沥青厂2013年5月14日依据《施工合同》追讨工程欠款时要求重新确定债权债务关系，并做好付款计划；

2、《竣工验收证书》，证明该工程于2012年10月19日验收；

3、《南宁市某路工程施工合同》（摘要），证明该工程质量保修金为结算总价的5%，道路工程的质量保修期为2年，工程从2012年10月19日竣工验收算起到2014年10月18日才能退质保金。

第三人陈**未陈述意见，亦未提交证据。

原、被告的争议焦点为：1、市政公司是否为本案适格原告；2、原告要求被告支付工程款300305.68元及违约金144146元的依据。

本院查明

经过开庭质证，被告对原告提交的证据1、2、3、4、5及原告对被告的证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议，上述证据系与书证原件核对无误的复印件，全部证据亦能证明其合法来源，符合法律规定的证据要件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，而本案第三人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼又不作出答辩，亦未提交相关证据，视其已放弃依法享有的质证、抗辩等诉讼权利。由于第三人未提交证据对原、被告的上述证据予以反驳，因此，本院对上述证据的效力予以确认，作为认定本案事实的依据。

对于被告提交的证据3，因该合同为被告与案外人所签，该合同涉及到案外人，且被告提交该证据的目的是为了证明本案所涉工程有保修金及保修期限的起止时间，原告在庭审中对此已予认可，故本院对该证据的真实性不予评判。

被告对原告的证据6、7的真实性、合法性及证据8、9的关联性提出异议，由本院结合其与本案的事实及关联程度作出综合认定。

综合全案的证据，本院确认以下法律事实：

2011年12月31日，第三人陈**以被告兴**司的名义与沥青厂分别以甲方（发包人）、乙方（承包人）签订了一份《南宁市某路路面工程施工合同》。合同约定：甲方将位于南宁市某路沥青路面工程施工分包给乙方施工，承包方式为包工包料，按甲方提供图纸所需面积施工；工期从2011年12月31日至2012年1月6日，实际工期按甲方与乙方约定为准；沥青路面合同单价为98元／㎡，其中上面层为沥青细粒式沥青混凝土，厚度为4厘米，价格为40元／㎡；下面层为粗粒式热拌沥青混合料，厚度为8厘米，价格为55元／㎡；底面层为乳化沥青封油层0.6厘米，价格为3元／㎡，总厚度控制在12.6厘米以下；结算总价以施工完成后双方现场确认的有效计量面积乘以相应包干单价得出的结算价为准；工程竣工三天内，双方必须进行收方计量，如果甲方不主动与乙方计量，则以乙方的计量结果与日期为准；施工完成后二十天内，甲方必须付给乙方80%的工程进度款，余款双方同意甲方按比例同步支付乙方所完成工程量的工程款给乙方，但无论何时验收及结算，甲方必须在2013年1月21日前将乙方所完成的工程余款一次性付清给乙方；任何一方不能全面履行本合同条款，均属违约，违约方造成守约方的损失，违约方向守约方承担赔偿责任；甲方必须按合同支付工程款给乙方，否则视甲方违约，每逾期一天按竣工结算总价的3‰支付给乙方违约金；乙方必须在甲方约定时间内完工，非甲方原因造成工期延误的，每逾期一天乙方应向甲方支付合同总价的3‰作违约金。该合同甲方兴**司代表由陈**签名，未盖该公司章；乙方沥青厂代表由梁某某签名并加盖沥青厂章。合同签订后，沥青厂依约进行施工，该工程于2012年10月19日竣工验收合格。

2012年1月10日，陈**以被告的名义作为甲方，与作为乙方的沥青厂的代表梁**在《南宁市某路沥青路面工程结算单2012年1月6日－10日）》签名，该结算单载明：一、面积：5105.16㎡；二、单价：98元／㎡；三、工程量：5105.16㎡×98元／㎡＝500305.68元。

2012年1月18日，沥青厂向被告发出《请求支付工程款报告》，该报告载明：“广西兴地建设工程有限公司：2012年1月10日，我厂完成了由贵公司承建的南宁市某路沥青路面铺筑工程，共完成工程量500305.68元，按合同条款，请贵公司及时支付工程款400000元给我厂，以便我厂支付各种材料费及民工费是盼！”兴**司在该报告上注明“已收到结算单、路面工程施工合同”并加盖了该公司章。2012年1月19日，第三人陈**通过银行转款20万元到沥青厂指定的账户。

2013年5月14日，沥青厂就上述工程向被告发函，称被告尚欠其300305.68元，要求被告于2013年5月30日前主动以公司名誉与沥青厂确定债权债务关系，并做好付款计划，否则该厂将通过法律途径来解决。2013年6月4日，陈**出具一份《承诺书》给原告，载明：“本人承诺在广西兴地建设**公司收到甲方工程款时，在根据本项目跟甲方所签订的相关合同规定扣除应扣的保修金（500305.68×5%＝25015.28元）后，把某路沥青路面所欠工程余款275290.40元直接支付给南宁市**限公司沥青厂，另外在保修期满后，保修金额再由广西兴地建设**公司直接支付给南宁市**限公司沥青厂。”该承诺书上加盖了被告公司章。诉讼中，被告认可本案所涉合同为第三人陈**代表其与沥青厂所签订。

2013年7月25日，原告以被告未按约定付款构成违约为由，向本院起诉，形成本案诉讼。

庭审中，对被告提出保修金为25015.28元，保修期从2012年10月19日至2014年10月18日止，期满前保修金不应计入本案工程款的抗辩意见，原告予以认可，并表示保修金可另行与被告协商或另行主张权利。被告提出沥青厂收到被告的《承诺书》后未提出异议，应视为系双方对合同付款方式及期限变更的合意，因此，应待被告获得工程业主付款后再支付款项给沥青厂，原告对此不予认可。原告在庭审中还表示变更违约金为：从2012年2月1日起，以200245元为基数计算；从2013年1月22日起，以75045.40元（100060.68元－25015.28元）为基数计算，按中**银行同期贷款利率6%的四倍计算。

诉讼中，原告提供沥青厂的《声明》，载明：“南宁市**限公司沥青厂从未办理过工商营业执照，也未在工商局登记备案，南宁市**限公司沥青厂仅为南宁市**限公司的一个所属部门，由南宁市**限公司诉广西兴地建设工程有限公司纠纷案，其权利义务由南宁市**限公司享有和承担，南宁市**限公司沥青厂不会对此再向广西兴地建设工程有限公司主张权利”。原告亦在其出具的《说明》中表示沥青厂为其所属的一个部门，未办理过工商执照，也未在工商局登记备案，对与兴**司纠纷案中该沥青厂签订、履行合同的行为原告均予追认，由此产生的法律后果由市政公司承担。

本院认为

本院认为：一、关于市政公司是否为本案适格原告的问题。

从原告提供的电脑咨询单等证据看，原告工商登记注册的材料上并未载明存在沥青厂这一下属部门，而原告提供沥青厂的《声明》及原告公司本身的《说明》，目的是共同证明沥青厂是市**司下属的一个部门，未办理营业执照，也未在工商局登记备案，沥青厂签订、履行本案所涉合同的行为，原告均认可，权利义务均由原告承担，沥青厂不会再向被告本案所涉权利。上述《声明》及《说明》没有证据的证明效力，为沥青厂和原告自述自认沥青厂与原告隶属关系的一个说明。由于沥青厂名称前缀冠名为南宁市**限公司，与原告名称完全一致，而该厂未经工商登记注册，原告称有关行政部门未向其出具相关证明是可信的，故就本案而言，有沥青厂与原告相互认可即可认定沥青厂为原告的下属部门，被告要求原告必须提供权力机关的公文书证予以证实，本院不予采纳。综上，依照《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十一条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，市**司作为沥青厂的开办法人，系本案的适格原告，有权向被告主张本案的权利。被告提出原告不是本案适格原告的主张，本院不予采纳。

二、关于被告应否支付原告工程款及违约金的问题。

原、被告签订的《南宁市某路路面工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，故双方均应依约全面履行。原告方在完成合同任务后，经双方结算，原告方完成工程量为500305.68元，而被告仅支付了20万元工程款，尚欠原告工程款300305.68元。由于双方在合同中约定：“施工完成后二十天内，甲方（即被告）必须付给乙方（即沥青厂）80%的工程进度款，余款双方同意甲方按比例同步支付乙方所完成工程量的工程款给乙方，但无论何时验收及结算，甲方必须在2013年1月21日前将乙方所完成的工程余款一次性付清给乙方”，因此，现原告要求被告支付工程款，本院予以支持。被告认为本案所涉工程保修金为25015.28元，保修期两年，从2012年10月19日至2014年10月18日止，期满前保修金不应计入本案工程款，原告对此予以认可并表示保修金可另行解决，故保修金应从被告尚欠工程款中扣除，本案被告应支付原告的工程款为275290.40元。

关于违约金的问题。原、被告在合同中约定“施工完成后二十天内，甲方必须付给乙方80%的工程进度款”及“任何一方不能全面履行本合同条款，均属违约，违约方造成守约方的损失，违约方向守约方承担赔偿责任；甲方（即被告）必须按合同支付工程款给乙方（即原告），否则视甲方违约，每逾期一天按竣工结算总价的3‰支付给乙方违约金……”。由于原、被告在2012年1月10日完工当日已进行了结算，原告完成的总工程量为500305.68元，而被告方经原告催款后仅于2012年1月19日支付了20万元，余款至今未付，已构成违约，故原告要求被告支付违约金，理由充分，本院予以采纳。关于违约金计算问题，根据双方合同约定，被告应于2012年1月10日原告方完工后20日内付款80%即400245元，并约定无论何时验收及结算，被告必须在2013年1月21日前将原告方所完成的工程余款一次性付清给原告方。故原告在庭审中表示从2012年2月1日起，以200245元为基数计算；从2013年1月22日起，以75045.40元为基数计算，本院予以采纳。上述违约金，均按中**银行同期流动资金贷款利率上浮30%计付。原告主张以中**银行同期贷款利率6%的四倍计算没有依据，本院不予支持。

原告方在收到被告方的《承诺书》后一个月余即向法院起诉要求被告支付工程款，被告依据承诺书认为双方已变更付款方式和期限，原告已放弃对违约金的请求权，原告对此不予认可，本院亦认为被告的理由不充分，故不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第十八条及《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告广西兴地建设工程有限公司应支付原告南宁市**限公司沥青路面工程款275290.40元；

二、被告广西兴地建设工程有限公司应支付原告南宁市**限公司违约金（从2012年2月1日起，以200245元为基数；从2013年1月22日起，以75045.40元为基数，均计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中**银行同期流动资金贷款利率上浮30%计付）。

案件受理费3983元，原告南宁市**限公司负担1232元，被告广西兴地建设工程有限公司负担2751元。

上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院或南宁**民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于南宁**民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：南宁**民法院诉讼费专户，账号：01×××17，开户银行：中国农**溪分理处）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一三年十月二十四日