广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南宁分公司与广西**有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审判决书

审理经过

上诉人广西建工**限责任公司（以下简称三**司）、广西建工**限责任公司南宁分公司（以下简称三**分公司）因与被上诉**业有限公司（以下简称劲达**司）建设工程施工合同纠纷一案，百色**民法院于2005年11月3日作出（2005）百中民一初字第11号民事判决。劲达**司不服，向本院提起上诉，本院于2006年10月16日作出（2006）桂民一终字第83号民事判决。该判决发生法律效力后，劲达**司不服，向本院申请再审。本院再审后，于2009年2月9日作出（2007）桂民再字第35号民事裁定，撤销前述一、二审判决，将本案发回百色**民法院重审。百色**民法院另行组成合议庭重审后，于2010年5月24日作出（2009）百民再初字第1-2号民事判决。三**司、三**分公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三**司的委托代理人黎*，上诉人三**分公司的委托代理人陈**，以及两上诉人的共同委托代理人易开坤，被上诉人劲达**司的委托代理人陈*到庭参加诉讼。本案经批准依法延长审限，现已审理终结。

一审原告诉称

2004年2月24日，原一审本诉的原**公司向百色**民法院起诉称，2001年11月19日，三建南**公司与劲**公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由三建南**公司承建劲**公司年产12万吨彩色胶印新闻纸技改工程中的土建及道路、挡土墙等附属工程。同日，双方又签订了一份《中外合资广西**有限公司年产十万吨彩色胶印新闻纸技改工程施工合同补充协议书》。合同及补充协议书签订后，三建南**公司组织机械设备及人员进场进行施工。至2003年1月，三建南**公司施工完成12万吨胶印新闻纸技改工程等24项具体工程项目。但2003年1月28日，劲**公司以三建南**公司在承建工程中内部管理不力，导致工程进度缓慢，违反合同条款为由，单方提出终止合同。三建南**公司多方努力要求继续合作愿望无法实现的情况下，于2003年4月25日将建筑工程结算函递交劲**公司，要求进行结算。劲**公司收到建筑工程结算书及要求结算函件后，拒绝结算。为此请求判令劲**公司：1、给付尚欠工程款3457989.30元、违约金888014.40元（自2003年5月23日起计至2005年2月28日止，以后据实另计）；2、支付拖欠工程价款的资金占用费333944.50元（自2003年5月23日起暂计至2005年2月28日止，以后据实另计）；3、给付劳动保险费217979.42元；4、赔偿因单方终止合同而造成的经济损失40万元；5、承担全部诉讼费用。

一审被告辩称

原一审本诉的被告劲**公司答辩称，三**司起诉尚欠工程款3457989.30元不是事实。三**分公司在承建12万吨高级新闻纸项目土建工程中内部管理不力，工程进度缓慢，工期严重超期，妨碍工程整体进度，本公司在万不得已情况下于2003年1月28日通知对方终止合同立即清场，对此三**司无异议。根据三**分公司承建的工程量，本公司已付款累计10345115.25元，已基本付清工程款。因此三**司主张尚欠工程款3457989.30元及其他诉请没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。

原一审被告劲**公司提起反诉，要求确认三**分公司擅自改变施工方案及施工超期的违约事实，请求判决向劲**公司支付违约金41万元，并承担反诉的全部诉讼费用。原一审反诉被告三**司、三**分公司答辩称，根据双方同一日签订的补充协议约定，开工日期应以监理单位签发开工报告书的时间起算，劲**公司反诉施工超期缺乏依据，反诉被告也并未擅自改变施工方案，因此不存在违约之说。

一审法院查明

百色**民法院原一审查明，2001年11月19日三**分公司与劲**公司签订《建设工程施工合同》，约定由三**分公司承建劲**公司年产12万吨彩色胶印新闻纸技改工程中的土建及道路、挡土墙等附属工程。合同约定工程承包范围以劲**公司确认的设计图、图纸会审、设计变更等为准，合同价款暂定为4000万元。合同工期为730天，开工日期为2001年11月20日（以开工报告为准），竣工日期为2003年11月20日（含一期、二期工程）。同日，双方又签订了《中外合资广西**有限公司年产十万吨彩色胶印新闻纸技改工程施工合同补充协议书》，约定工程总投资额约4000万元，一期工程1200万元，包括造纸车间、成品库及挡土墙、护坡、道路工程等。三**分公司完成一期工程后接着施工二期工程。双方对工程款的支付约定为：一期工程造价约1200万元，劲**公司按施工进度付款给三**分公司；当三**分公司进场施工至100万元工作量时，劲**公司支付50万元，施工至200万元工作量时，劲**公司支付100万元，依此类推；施工至一期工程约1200万元时，劲**公司总支付工程最高进度款600万元，余下600万元工程款，在工程交工后两年内由劲**公司分三次（每6个月一次）支付给三**分公司，一期工程按劲**公司要求总工期为150天，三**分公司承诺100天交付设备安装。《建设工程施工合同》及《补充协议书》签订后，三**分公司于同年12月20日以现场已基本具备“三通一平”、满足工程施工、己进行图纸会审、已作施工组织设计、主要材料、工人进场落实为由，向劲**公司递交开工申请报告，要求开工。劲**公司于2002年3月3日签字同意开工。三**分公司接到开工通知后，即组织机械设备及人员进场，并按劲**公司和监理单位南宁**理公司提供的图纸及设计变更修改图纸进行施工。至2003年l月，三**分公司施工完成12万吨胶印新闻纸技改工程中的项目有23项：（1）2#机工程；（2）2#机0.00米层设备基础及地台工程；（3）2#机地沟及电缆沟工程；（4）2#机底层浆池工程；（5）2#机39轴工程；（6）2#机防雷工程；（7）3#机工程；（8）3#机防雷工程；（9）成品仓工程；（10）挡土墙工程；（11）成品库外侧挡土墙工程；（12）签证工程；（13）材料运输工程；（14）烟囱工程；（15）锅炉间工程；（16）设备基础工程；（17）溶盐池及排污降温井工程；（18）锅炉基础工程；（19）引方机房工程；（20）除尘器工程；（21）煤棚工程；（22）沉灰池工程；（23）碎煤间工程等单项工程的基坑石方开凿。2003年1月28日，劲**公司以三**分公司在承建12万吨高级新闻纸项目土建工程中内部管理不力，导致工程进度缓慢，违反了双方于2001年11月8日签订的《建设工程施工合同》第三部分第九条第32.6项合同条款为由，书面通知三**分公司，自2003年2月1日起，终止《建设工程施工合同》，并要求三**分公司立即清场，2003年4月29日，三**分公司将单方计算的建筑工程结算书递交劲**公司，要求进行结算。劲**公司收到三**分公司的建筑工程结算书及要求结算函件后，拒绝结算。为此，双方产生纠纷。2004年5月10日，经法院委托百色**证中心对三**分公司实际完成的土建工程及工程造价进行鉴定、评估。2004年12月20日，百色**证中心结合该纠纷工程涉及的《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《合同补充协议书》分别作出工程造价鉴定结果为13323371.16元、13536441.35元、11189606.70元。庭审中，三**司变更诉讼请求为：1、给付工程款3457989.3元及违约金888014.4元（自2003年5月23日起计，暂计至2005年2月28日止，以后据实另计）；2、按银行同期贷款利率计支付资金占用费333944.5元（自2003年5月23日起暂计至2005年2月28日止，共计642日，以后据实另计）；3、给付劳动保险费217979.42元；4、赔偿因单方终止合同而造成的经济损失40万元；5、承担全部诉讼费用（含鉴定费10万元）。百色**民法院依照最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十六条之规定，合并审理三**司变更的诉讼请求，并依法追加三**分公司为本案共同原告参加诉讼。因原、被告双方对百色**证中心作出的三份价格鉴定结论意见不一，百色**民法院于2005年6月29日给百色**证中心发出司法建议书，要求“对三**分公司实际完成的土建工程量及工程造价情况，综合作出唯一的、且具有客观真实性、专业性的书面鉴定报告”。同年7月14日百色**证中心以百价鉴重字（2005）01一l号作出《关于广西区三建完成劲**公司技改工程的工程造价的重新价格鉴定结论书》，结论为：本次鉴定结论，按《中标通知书》的规定计算，三**分公司实际完成的工程造价鉴定结果为13783480.48元。因原、被告双方对劲**公司所给付的工程款及代付材料款的意见不一，经百色**民法院主持，原、被告双方于2005年8月4日至6日就劲**公司与三**分公司自2001年至2005年8月6日所发生的业务进行对帐后，双方共同确认劲**公司已付的款项共计10308556.46元。但对三**分公司主张的2002年2月工人春节加班费31800元，以及劲**公司主张的三**分公司尚欠水电费36110.87元，双方各执己见，而达不成共识。另外，三**分公司还提出两笔材料款清单，即转给长**司2#机、3#机工地库存材料折款18735元、锅炉房工地库存材料折款24571元，共计43306元，亦要求劲**公司予以给付。劲**公司以上述两笔材料是转给长**司使用，且三**分公司未将原始单据交给劲**公司代扣，现长**司的工程款已支付完毕无法代扣，不同意承担这两笔材料款，经百色**民法院召集原、被告双方进行调解，但调解未果。

另查明，2002年2月8日，劲**公司年产12万吨彩色胶印新闻纸技改工程的派驻工程师甘**作为公司代表与三**分公司现场施工人员就2002年2月8日至2月18日春节期间的加班事宜达成书面协议，约定春节期间三**分公司施工人员的加班费每人为1000元（其中三**分公司付400元，劲**公司付600元），同时付清1一9轴架完成工程工资。劲**公司要求在春节完成10一21轴地梁下工程（含地梁部分），如果不按时完成工程量，则原已完成的工程量不再结算给施工队。

再查明，劲**公司于2003年1月28日书面通知三**分公司田*项目部，以三**分公司在承建12万吨高级新闻纸项目土建工程中，因内部管理不力，导致工程进度缓慢，违反合同条款，工期已严重超期，妨碍工程整体进度为由，单方终止合同并要求三**分公司立即清场，将对现完成工程量进行验收和结算。为此，三**分公司于同年4月29日将工程结算书及工程结算函送达劲**公司，要求按双方订立的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第33条约定予以核对结算。但劲**公司并未按合同约定和2003年1月28日的通知履行结算义务。三**分公司实际完成的建设工程，劲**公司已实际接收并投入使用。三**分公司自2001年12月至2003年1月承建劲**公司年产12万吨彩色胶印新闻纸技改工程期间，均按劲**公司及其监理单位南宁**理公司提供的施工图纸和设计变更方案进行施工。

一审法院认为

百色**民法院原一审认为，三建南**公司、劲**公司于2001年11月19日订立的《建设工程施工合同》、《中外合资广西**有限公司年产十万吨彩色胶印新闻纸技改工程施工合同补充协议书》合法有效。因劲**公司认为三建南**公司在承建工程项目中，内部管理不力，致工程进度缓慢，已违反合同条款，工期已严重超期，妨碍工程整体进度为由，单方终止了双方订立的合同，并承诺对三建南**公司现完成的工程量进行验收及结算，劲**公司应按其承诺对三建南**公司实际完成的工程量予以验收、结算并给付工程款。由于双方对三建南**公司实际完成的工程量意见不一，经三建南**公司申请，该院依法委托了具有价格评估鉴定资质的百色**证中心对三建南**公司实际完成的土建工程量及工程造价进行鉴定、评估，程序上并无不当。双方当事人对百色**证中心于2005年7月14日作出的百价鉴重字［2005］01一1号《关于广西区三建完成劲**公司技改工程的工程造价的重新价格鉴定结论书》，既无确凿充分的证据否认其客观真实性，又没有在规定期限内向鉴定机构提出重新鉴定、补充鉴定或者向广西壮**认证中心申请复核裁定，因此，百价鉴重字［2005］01一1号重新价格鉴定结论书可作为本案的定案依据。根据重新价格鉴定结论，三建南**公司实际完成的工程造价为13783480.48元，减去双方确认的劲**公司已支付或代付的工程款、材料款共计10308556.46元，劲**公司尚欠三建南**公司工程款为3474924.02元。由于三**司变更诉讼请求时，只要求劲**公司给付工程款3457989.30元，依法照准。对于三**司、三建南**公司对帐期间主张的2002年2月8日-18日的春节加班费31800元，超过其诉请范围，且已超过举证期限，故该主张不予审理。对于劲**公司提出的三建南**公司拖欠其36110.87元水电费之主张，因该笔水电费为劲**公司单方记录，并无有效票据材料予以印证，且三**司、三建南**公司不予确认，不予支持。对于三**司、三建南**公司于2005年8月11日提供的两份金额分别为24571元和18735元的盘交材料清单，因属超过举证期限提交的证据，且未经过庭审质证，劲**公司又不予认可，因而不能作为证据使用，三**司、三建南**公司要求劲**公司代替长**司予以给付的主张，不予支持。对于三**司、三建南**公司要求劲**公司支付拖欠工程款的违约金、资金占用费，以及单方终止合同赔偿40万元的主张，因双方订立的《建设工程施工合同》中第三部分专用条款第35.1条有明确的约定，但劲**公司不按合同约定和三**司于2003年1月18日致劲**公司田*项目部的通知履行结算义务，劲**公司逾期不提出审核意见，故劲**公司应按合同约定给付违约金、资金占用费，以及单方终止合同赔偿经济损失40万元给三**司。对于三**司、三建南**公司要求劲**公司给付建筑安装工程劳动保险费217979.42元，因双方订立的合同中没有此方面的约定，广西壮**桂建管字（1999）第2号文件规定的“劳保费由建设单位向建设行政主管部门劳保管理机构缴纳，承建工程项目的施工企业不再向建设单位收取劳保费”，不予支持。关于劲**公司反诉要求三**司、三建南**公司承担擅自改变施工方案和施工超期（包括施工质量）的违约责任，并支付违约金41万元的诉讼主张，因其提交不出此方面确凿充分的证据予以证实，加之劲**公司已实际接收和使用三建南**公司承建的工程，故不予支持。该院作出（2005）百中民一初字第11号民事判决：一、广西**有限公司一次性给付尚欠广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南**公司工程款3457989.3元；二、广西**有限公司以尚欠的工程款为本数，按每日万分之四计向广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南**公司支付违约金（违约金计算：自2003年5月28日起计至本判决规定履行之日止）；三、广西**有限公司以尚欠的工程款为本数，按中**银行同期贷款利率向广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南**公司支付资金占用费（资金占用费计算：自2003年5月28日起计至本判决规定履行之日止）；四、广西**有限公司赔偿广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南**公司经济损失40万元；五、驳回广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南**公司的其他诉讼请求；六、驳回广西**有限公司的反诉请求。一审本诉受理费36500元，其他诉讼费7300元，工程造价鉴定费10万元，共计143800元，由本诉原告广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南**公司负担7190元，由本诉被告广西**有限公司负担136610元；一审反诉受理费8660元，其他诉讼费2598元，共计11258元，由反诉原告广西**有限公司负担。

二审上诉人诉称

劲**公司不服原一审判决，向本院提起上诉称，1、一审程序违法。表现在：（1）三**司在一审庭审中增加的诉讼请求，已超过法定时间，一审法院仍迳行受理并合并审理，违反最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。（2）一审法院违反最**法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及广西**民法院《关于贯彻执行﹤人民法院对外委托司法鉴定管理规定﹥有关问题的通知》和相关规定，擅自委托无工程造价鉴定资质的百色**证中心对本案工程造价进行鉴定。2、一审判决事实认定错误，实体判决不当。表现在：（1）我方一审中提交的证据足以证明，三**司、三**分公司因管理混乱、施工不力，造成工期延误，且没有证据证明工期可以顺延，已违约。（2）我方因三**司、三**分公司延误工期，不得己提前解除合同，且三**司、三**分公司并无异议，一审判决认定我方违约并承担违约责任没有事实依据。（3）三**司、三**分公司完成的工程存在质量问题，根据合同约定应承担违约责任。（4）一审判决认定双方签订的施工合同及补充合同有效，但又采用《中标通知书》规定的计算标准结算本案工程造价，自相矛盾。

二审被上诉人辩称

三**司、三**分公司上诉答辩称，1、一审审理程序是合法的。（1）我方在诉讼过程中并没有变更、增加诉讼请求的事实。第一次开庭时，为了便于人民法院审理案件，我方只是将起诉状中的诉讼请求具体化。（2）百色**证中心做出的《鉴定结论书》应当作为解决本案争议的定案依据。经我方申请，一审法院委托百色**证中心对本案工程造价鉴定，劲**公司积极参与鉴定机构对本案工程造价的鉴定工作，表明其同意接受该机构做鉴定。至于该鉴定机构的资质以及鉴定人员的资格问题，在结论书后已附有该机构资质与鉴定人员资格的相关证明材料，且在一审庭审中该机构已当庭出示有关证件和回答劲**公司的质询。2、一审法院认定事实清楚，判决正确。（1）我方履行合同约定，进场施工完全是按照相关规章制度进行操作和管理，不存在管理混乱，施工不力，造成工期延误的违约事实。（2）合同约定劲**公司应在开工前7日内提供6套图纸，但是，到其单方终止合同之时，始终未按约定提供图纸，导致我方无法正常有序地制定施工方案，科学合理地组织施工，影响了工期，责任不在我方。（3）我方完成的24项工程，有一期工程项目，也有二期工程的项目，均在合同约定的730天之内，并没有超期。（4）我方完成的工程是合格工程，有双方、及监理单位的认可。（5）我方在接到劲**公司的终止合同通知后，当即提出异议，未果。2004年4月29日，我方只好对已完成的工程项目编制《建筑工程结算书》递交劲**公司，但劲**公司收到后不予答复，违反合同约定。（6）双方对工程价格的约定在《施工合同》《中标通知书》中均有体现，根据最高人民法院法释［2004］14号第二十一条规定，应当以备案的《中标通知书》为准。

二审法院查明

本院二审对双方当事人无异议的一审判决认定的事实予以确认。对双方当事人有争议的事实经审查，作如下认定：1、三**分公司2001年12月20日申请开工，但因无监理签署的开工报告，双方当事人确认实际开工日期为2002年3月3日。2、劲**公司主张三**分公司没有在其承诺的100天内将造纸车间（2#、3#机组）等一期工程项目交付安装，已违约。三**分公司则主张己方已按约定交付一期项目（其中造纸车间按约定是2#机组）供安装的问题。经审查，三**分公司收到劲**公司提交图纸后出具的《图纸收条》记载，2002年4月28日收到3#机造纸车间基础图24张，2002年6月11日收到3#造纸车间建筑施工图纸40张，2002年6月11日收到2#、3#机结构施工图42张，2002年6月25日收到造纸车间0.000米层设备基础平面图3张，2002年7月14日收到造纸车间建筑施工图纸39张，2002年8月5日收到造纸车间图纸7张，2002年9月16日收到造纸车间±0.000米层设备基础平面图（二）。由此可见，劲**公司在约定三**分公司完成施工任务的日期届满后仍陆续提交图纸，据此，可以判断从实际开工日2002年3月3日起至2002年6月13日的100天内三**分公司即使没有按时完成施工任务，也是劲**公司不按时提供图纸所致。3、劲**公司终止与三**分公司的合同后，将其年产十万吨彩色胶印新闻纸技改工程的后续项目发包给第三人完成，已验收合格并投入使用。4、查2005年2月17日、2005年4月13日、2005年7月29日一审的三次庭审笔录，三**分公司一审庭审中并没有变更诉讼请求，实为起诉时的具体化。5、百色**证中心持有《价格鉴证机构资质证》（证书号：桂452600），该证所载资质范围包括工程造价的价格鉴定。本案鉴定人董*、许**、李**均持有中国价格鉴证师执业证。国家发展和改革委员会办公厅发改办价格［2003］677号函称“价格鉴证师执业范围应包括涉案房地产、土地、建筑工程等各类涉案标的价格鉴定、认证、评估”。2004年6月29日，**务院第412号《**务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的附件《**务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》载明价格鉴证师注册、价格评估机构资质认定的实施机关为国家发展改革委。

二审法院认为

本院二审认为，关于一审程序是否合法问题。1、一审三次庭审笔录反映三**分公司在一审诉讼中没有违反法律规定变更诉讼请求。2、一审法院根据三**分公司的申请，委托有资格的鉴定机构对本案工程造价作鉴定，符合法律规定。关于三**分公司是否违约问题。1、到2002年9月16日，劲**公司仍在向三**分公司提供造纸车间结构图，此时已大大超过约定三**分公司交付一期工程安装的时间，所以，认定三**分公司超过约定工期交工，影响设备安装，没有事实依据。2、劲**公司终止与三**分公司的合同后，三**分公司撤场，劲**公司另招施工单位进场施工，现工程已完工，验收合格并交付使用，劲**公司没有证据证明三**分公司施工的项目质量不合格。关于百色**证中心所作鉴定可否为本案定案依据问题。百色**证中心及鉴定人均有**务院批准的实施行政许可的机关颁发的相关资质证书，鉴定程序合法。《中标通知书》是合同的组成部分，且最高法司法解释明确规定当事人另行订立的合同与中标合同不一致的，以备案的中标合同为结算根据，所以，百色**证中心根据《中标通知书》的标准结算本案工程符合法律规定。本院作出二审判决：驳回上诉，维持一审判决。上诉费55058元，由广西**有限公司负担。

再审申请人称/抗诉机关称

劲**公司不服该二审判决，向本院申请再审称，1、原判认定事实有误。双方于2002年2月21日签订《合同补充协议》，劲**公司代表甘**，三**分公司代表陈**分别在协议上签字。约定：为保证工期，从2001年12月24日始，由本公司组织采购建筑材料供三**分公司使用。工程从原来的包工包料转为由劲**公司提供材料，三**分公司组织施工形式。补充协议签订后，全部材料由劲**公司提供，原判未认定是错误的。2、百色**证中心作出的百价鉴重字（2005）01-1鉴定结论严重失实，不能作为解决本案争议的定案依据。该中心先后作出三份不同的鉴定结论，鉴定没有采用《合同补充协议》，鉴定所依据的《中标通知书》也不是中标合同，而且《中标通知书》已过期失效，故作出的结论错误，同时，鉴定部门于2007年元月19日书面证明自行撤销该鉴定结论。3、原判认定本公司违约错误。根据2001年11月19日的合同和2002年2月21日签订的合同补充协议，一期工程款暂定1200万元，本公司按约付600万元，余600万元在施工后二年内分三次支付。如按双方2002年2月21日签订的合同补充协议计算工程造价是10446409.67元，扣减三**司已确认收到本公司的工程款及本公司采购材料合计10308556.46元，本公司只欠137853.21元，而原审生效判决本公司支付所有费用655万元，严重错误。4、原审生效判决本公司违约金的同时，又判本公司支付资金占用费，同时又判本公司赔偿经济损失40万元，均没有事实和法律依据。

再审被申请人辩称

三**司、三**分公司答辩称，1、工程是包工包料，劲**公司只是代付材料款。2、2002年2月21日签订的《合同补充协议》没有三**司、三**分公司的盖章确认，应为无效。3、三**司、三**分公司没有违约，劲**公司不按时提供图纸，不断修改图纸，并单方终止合同，已违约。4、百色**证中心作出的百价鉴重字（2005）01-1鉴定结论正确应作为定案依据，因为中标通知书已备案，劲**公司没有在规定期限内提出异议。而鉴定部门迫于行政压力而撤销该鉴定结论的行为不应支持，鉴定部门出具给广西**民法院立案庭的证明信没有效力。5、原一、二审判决是按照合同条款判令劲**公司支付尚欠工程款、违约金、资金占用费和经济损失费并无不当。

本院再审本案后，委托广西建**责任公司以《合同补充协议》为据，对三建南宁分公司完成的工程造价重新鉴定，结论为：工程总造价11118789.81元。2009年2月9日，本院作出（2007）桂民再字第35号民事裁定书，以原判事实不清，证据不足为由，裁定：撤销前述一、二审判决，本案发回百色**民法院重审。

百色**民法院重审查明，1、双方订立合同经过。2001年11月19日劲**公司与三**分公司签订《中外合资广西**有限公司年产十万吨彩色胶印新闻纸技改工程施工合同补充协议书》，约定由三**分公司承建劲**公司年产12万吨彩色胶印新闻纸技改工程，工程总投资额约4000万元，一期工程1200万元，包括造纸车间、成品库及挡土墙、护坡、道路工程等。一期工程完成后接着施工二期工程。合同还对工程款的支付、工程质量、工期等作了约定。2001年11月28日，双方又签订《建设工程施工合同》，将工程名称变更为《中外合资广西**有限公司年产12万吨彩色胶印新闻纸技改工程》，合同约定工程造价暂定4000万元，一期工程1200万元由三**分公司承建，合同还对工程起止日期、竣工验收结算、工程款支付、发包方单方中止合同按合同暂定价款的1%赔偿等作了明确约定。2002年2月21日，劲**公司副总经理、工地负责人甘**与三**分公司项目部经理陈**签订一份《合同补充协议》，该协议约定，工程性质由包工包料形式转为由劲**公司组织采购材料，三**分公司组织施工的形式，即劲**公司包料，三**分公司包工，协议还对材料的价格作了明确约定，但双方均未在协议上加盖单位公章。劲**公司主张公司虽未加盖公章，但公司一直按约定购买材料后交由三**分公司承建。三**分公司则主张，公司不认可该份协议，而且未实际履行，工程材料仍由本公司购买，劲**公司代付款，待工程竣工后再从工程款中扣除。经审查，甘**与陈**签订该份合同补充协议后未实际履行，工程材料仍由三**分公司购买，劲**公司代付款，待工程竣工再从三**分公司的工程款中扣除。2、广西区建设工程机电设备招标中心的《中标通知书》，不是通过正常的程序公开招投标作出的，是劲**公司为完善报建手续而补办，盖章确认，劲**公司与三**分公司没有在招标文件中《合同协议条款》上签字盖公章，《中标通知书》存在瑕疵。3、本案广西**民法院再审时，委托广西建**责任公司对三**分公司完成的工程造价重新鉴定，结论为工程总造价11118789.81元。4、该院再审期间，于2009年6月25日的庭前交换证据、质证中，劲**公司提供的2002年2月至2003年1月的部分购买材料发票中，附有三**分公司项目部经理陈**出具的《代付款委托书》及劲**公司内部的《资金支付审批表》，均注明是代三**司付材料款，另有部分审批表的文字被劲**公司涂掉。5、三**司、三**分公司在庭审中提出对讼争工程重新鉴定，庭审后书面申请，该院于2009年9月15日召集双方当事人就是否重新鉴定进行听证，双方当事人均表示不再进行重新鉴定，可在原百色**证中心作出的百价鉴字【2004】51-1号、【2004】51-2号、【2004】51-3号、百价重鉴字【2005】01-1号鉴定结论，及广西建**责任公司作出的重新鉴定结论中，由该院采纳符合本案客观事实的鉴定结论作为定案依据。但三**分公司又于2010年1月12日再次提出重新鉴定的申请。

百色**民法院重审认为，双方签订的建设施工合同，应遵守履行合同的约定，但双方在履行合同的过程中产生纠纷，劲达**司解除合同，致使合同无法履行完毕。劲达**司解除合同，应支付三**分公司已建成的工程款。因本案在广西**民法院再审时，原百色**证中心已于2007年1月9日出具证明决定撤销原一、二审据以作出判决的百价重鉴字【2005】01-1号鉴定报告，现只能依据广西**民法院再审时委托广西建**责任公司作出的重新鉴定结论作为定案依据。即：三**分公司实际完成的工程造价为11118789.81元，减去双方确认的劲达**司已支付款项10308556.46元，劲达**司尚欠三**分公司工程款为810233.35元。案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、广西**有限公司一次性支付尚欠广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南宁分公司工程款810233.35元；二、驳回广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南宁分公司的其他诉讼请求；三、驳回广西**有限公司的反诉请求。案件本诉受理费36500元，其他诉讼费7300元，共计43800元，广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南宁分公司负担7190元，广西**有限公司负担36610元。案件反诉受理费8660元，其他诉讼费2598元，共计11258元，由广西**有限公司负担。

三**司、三**分公司不服重审判决，向本院上诉称，1、劲**公司通过不法手段启动再审，劲**公司没有新证据，没有及时举证，不符合重新鉴定条件，而且以《合同补充协议》中的包工不包料为依据约定的取费、让利标准作出与原判定案的鉴定结论认定的工程款有260多万元的巨大差别；2、百色**证中心以证明方式证明自行撤销原判定案的鉴定结论，是因抵制不住相关行政压力，该证明没有效力；3、本案涉案工程确是包工包料，劲**公司只是代付材料款，即三**司申请劲**公司拨付的工程进度款；4、《合同补充协议》没有三**司、三**分公司的盖章确认，应为无效，也没有实际履行；5、三**司、三**分公司没有违约，劲**公司不按时提供图纸，不断修改图纸，并单方终止合同，已违约；6、百色**证中心作出的百价鉴重字（2005）01-1鉴定结论正确，应作为定案依据，因为中标通知书已备案，劲**公司没有在规定期限内提出异议；7、原一、二审判决按照合同条款判令劲**公司支付尚欠工程款、违约金、资金占用费和经济损失费并无不当。百色**民法院作出的重审判决，一方面认定《合同补充协议》无效和没有实际履行，另一方面又以广西建标工程咨询**公司依据《合同补充协议》作出的鉴定结论来定案，实体处理与认定的事实相矛盾，请求撤销该判决，维持原一审、二审判决。

劲**公司答辩称，本公司有钢材、水泥等大宗材料的供货合同和三**分公司代表陈**签字确认的购买所有材料的发票，以及监理单位的证明，所以，《合同补充协议》已实际履行，广西建**责任公司依据《合同补充协议》作出的鉴定结论可以作为本案的定案依据。请求维持百色市中级人民法院的（2009）百民再初字第1-2号的重审一审判决。

本院查明

本院本次二审对重审一审判决认定的事实予以确认。

本院另查明以下事实：

1、2002年2月21日，劲**公司副总经理、工地负责人甘**与三建**项目部经理陈**签订一份《合同补充协议》，该协议约定如下：（1）从2001年12月24日始，由劲**公司组织采购建材供三**分公司使用。即劲**公司包料，三**分公司包工。（2）工程单价调整为：一是三**分公司同意在原报价的基础上下浮3.88%（原报价表中第1、2、3、9、10、11项除外）。工程决算为报列的工程单价×0.9612%-材料价（材料款按实际发生的价格结算）。材料价款按如下单价计算：钢材2338元／吨，水泥268元／吨，百色沙60元／立方米，碎石33元／立方米；二是由于原来报到工程分项单价表时，劲**公司还没有提供图纸。故附表中未详的单价及未祥的分部项工程按1998《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位百价表》中的工程量计算规则及有关规定计算工程量并套用《广西壮族自治区土建工程费用定额》按五类工程计算有关费用，并让利9.88%，作为结算单位。《合同补充协议》还约定：劲**公司每星期支付三**分公司5万元作为人工和管理人员的日常生活开支，每月支付5万元作为购买零星材料款。所有工程竣工后，劲**公司要支付总工程款80%给三**分公司，余20%工程款在一年内付清，保证金除外。

2、劲**公司在2007年向本院申请再审期间提供4份购销合同。即：2002年2月23日与铁二局百色物质分公司签订的钢材购销合同，2002年3月1日与广**公司签订水泥购销合同，2004年2月9日与铁二局百色物质分公司签订的钢材购销合同，2004年3月9日与平果**公司签订的水泥购销合同。后两份合同是2004年签订的，由于2003年1月28日劲**公司单方解除合同，三建南宁分公司不再施工，该两份合同与本案不具有关联性。而2002年的两份合同，有钢材水泥供货商开给劲**公司的供货发票和陈**的签字。

3、劲**公司已付给三**司的款项10308556.46元中，含材料款6222117.89元，其中：钢材3572936.85元、水泥934746.90元、沙石447609.07元、模板、木材547830.17元、砖类161856.50元。劲**公司已付的材料款，均有供货商开给劲**公司的供货发票，陈**承认在所有供货发票上均签字载明已验资的内容，但表示是应对劲**公司要求而签字的。

4、百色**民法院原一审期间，劲达**司提供的原有财务账中，有付款委托书18份49938.75元，资金支付审批表4份40662.50元。百色**民法院重审期间，三建南宁分公司提供劲达**司的付款委托书19份，资金支付审批表19份，金额约43万多元。

5、百色**证中心于2007年1月19日出具给本院立案庭的证明信，称决定撤销百价重鉴字【2005】01-1号结论书（该结论书系原第一次一审及本院第一次二审定案依据），并说明以此证明为准，以前出具的证明无效。

6、南宁华**限公司于2006年11月24日出具证明，称：三建南**达兴公司年产12万吨彩色胶印新闻纸技改工程第一期工程土建项目，2002年2月21日开始执行2002年2月21日签订的《合同补充协议》，即自2002年2月21日开始施工方只负责施工，建筑材料由建设方提供。

7、本案双方当事人一致承认涉案工程原采用竹脚手架和人工送混凝土，后实际采用钢管脚手架和混凝土泵送施工。对于该两个项目的变更，甘恩津作为当时劲**公司的副总经理、工地负责人在2002年1月12日三建南宁分公司的《工程联系单》已签字同意。

8、劲**公司在2002年11月6日给三建南宁分公司发出《工程联系单》，提出因一、二次冲浆泵设备基础，设计院可能有所变更，要求该设备基础暂缓施工。

本院认为

综合双方的主张及原审判决，本案的争议焦点是：1、双方于2002年2月21日签订的《合同补充协议》是否实际履行，该合同是否有效；2、应采信哪一份鉴定结论作为认定案涉工程款的依据，劲**公司应支付多少工程款给三**司及其南宁分公司；3、哪方违约，应如何承担违约责任。

本院认为：

第一，关于双方于2002年2月21日签订的《合同补充协议》是否实际履行，该合同是否有效的问题。三**分公司、劲**公司于2001年11月19日订立的《建设工程施工合同》、《中外合资广西**有限公司年产十万吨彩色胶印新闻纸技改工程施工合同补充协议书》为双方真实意思表示，未损害国家、集体或者他人的合法利益，是合法有效的。2002年2月21日，甘恩津、陈**签订的《合同补充协议》约定施工方式从原来的包工包料转为包工不包料，即由劲**公司提供材料，三**分公司组织施工。虽然本案双方未在协议上盖公章，法定代表人亦未签字，但本院认为双方实际履行的是该合同。分析如下：1、《合同补充协议》签订后，劲**公司与材料供应商签订钢材、水泥供货合同，钢材、水泥货款在总材料款620多万元中占了约三分之二。且所有建材的采购均由供货方开供货发票给劲**公司，三**分公司代表陈**等人在劲**公司的所有建材购货发票上签收并备注已验货。两上诉人主张三**分公司购买建材，但其不能提供建材购货合同，案涉建材款620多万元均没有购货合同显然不符合常理。况且，两上诉人对陈**在所有的购买建材发票上均签字并予以验货未作出合理解释。2、监理单位出具的证明证实《合同补充协议》已实际履行。3、两上诉人举证的付款委托书和资金支付审批表所涉金额仅40多万元，而案涉工程建材款高达620多万元，故付款委托书和资金支付审批表仅证实三**分公司购买了部分零星建材，不能否定工程所需大宗建材实际由劲**公司采购这一事实。可见，劲**公司已履行《合同补充协议》的“为保证工期，从2001年12月24日始，由本公司组织采购建筑材料供三**分公司使用”的主要义务，案涉工程的施工方是已由包工包料变更为包工不包料，三**分公司已接受。根据《合同法》第37条的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，《合同补充协议》成立，并已实际履行。三**司、三**分公司主张《合同补充协议》未生效也未实际履行的理由与实际不符，本院不予支持。《合同补充协议》当事人意思表示真实，内容未违反法律法规的强制性规定，应确认有效。除该合同对原《建设工程施工合同》、《中外合资广西**有限公司年产十万吨彩色胶印新闻纸技改工程施工合同补充协议书》予以变更的内容之外，该两份合同的其他内容对当事人仍有约束力。

第二，应采信哪份鉴定结论作为认定涉案工程款的依据，劲**公司应支付多少工程款给三**司、三建南**公司的问题。这实际上涉及三建南**公司实际的施工工程量以及工程价款的依据。由于双方对三建南**公司实际完成的工程量意见不一，经三建南**公司申请，原一审法院依法委托了具有价格评估鉴定资质的百色**证中心对三建南**公司实际完成的土建工程量及工程造价进行鉴定、评估。百色**证中心结合纠纷工程涉及的《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《合同补充协议书》分别作出工程造价分别为13323371.16元、13536441.35元、11189606.70元的三份鉴定报告。从双方签订施工合同到三建南**公司进场施工后近10个月，劲**公司、三建南**公司才于2002年10月8日到广西招投标部门以《中标通知书》办理招投标手续。可见，该《中标通知书》属事后补办，并非按正常招投标手续操作所形成的中标合同。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》于2005年1月1日施行，而本案在该司法解释施行前已受理，故本案不适用该司法解释第二十一条关于当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，以备案的中标合同作为结算工程款依据的规定。况且，百色**证中心目前已经自行撤销了以该《中标通知书》为依据所作出的鉴定结论，因此，百色**证中心于2005年7月14日作出的百价鉴重字［2005］01一1号《关于广西区三建完成劲**公司技改工程的工程造价的重新价格鉴定结论书》，不能作为本案结算工程款的依据。本院再审委托广西建标工程咨询有限责任公司以双方实际履行的2002年2月21日的《合同补充协议》作为依据，对三建南**公司完成的案涉工程造价鉴定。该公司具备鉴定工程价款资质，鉴定程序合法，该鉴定结论应作为认定案涉工程款的依据。根据该鉴定结论三建南**公司完成工程价为11118789.81元。因此，劲**公司尚欠三**司、三建南**公司的工程款为：三建南**公司实际完成的工程造价为11118789.81元，减去双方确认的劲**公司已支付款项10308556.46元，劲**公司尚欠三建南**公司工程款为810233.35元。重一审判决以广西建标工程咨询有限责任公司作出的鉴定结论作为本案的定案依据正确，判决劲**公司支付尚欠三**司、三建南**公司工程款810233.35元，应予维持。此外，经查，在实际施工中存在竹脚手架变更为钢脚手架、人工送混凝土变更为泵送混凝土两个施工项目的变更，经本院询问，双方一致认为该两个项目变更所增加的工程款无法单独鉴定核算，本院酌情判令劲**公司对该两个项目的变更另支付工程款20万元给三**司及三建南**公司。

第三，关于哪方违约，应如何承担违约责任的问题。双方签订的施工合同约定整个工程（一期、二期工程）是730天，一期工程按劲**公司要求总工期为150天，三**分公司承诺100天交付设备安装。双方当事人已确认开工日是2002年3月3日。三**分公司没有在承诺的100天内，即2002年6月13日交付设备安装。但从原一、二审认定的事实看，2002年9月16日，劲**公司仍在提供案涉工程图纸。尽管案涉工程设计单位中国轻**工程公司证实，9月16日以后交的图纸涉及工程量不超过30万元，没有对工程进度造成影响，但劲**公司在2002年11月发函给三**分公司要求暂缓施工。因此，虽然三**分公司没有在100天内按时完成一期施工任务，但三**分公司不构成违约，不应承担工期延误违约责任。劲**公司以三**分公司超期完工、质量不合格为由，单方解除合同，已构成违约，根据《建设工程施工合同》专用条款第35.1条的规定，劲**公司单方终止合同应赔偿三**司及三**分公司40万元。此外，三**分公司于2003年1月18日致劲**公司田*项目部的通知中，要求对完成工程量进行验收及结算。因此劲**公司应在收到结算资料的2003年4月29日起的28日内提出审核意见，否则，即应支付工程款。劲**公司既未提出审核意见，亦为付清工程款，应承担逾期付款违约责任。原判对劲**公司逾期付款责任不作处理不当，应予纠正。逾期付款违约金的计算，应以尚欠工程款810233.35元为基数，按合同约定日万分之四计至本判决规定的履行期限届满之日。三**司、三**分公司要求劲**公司支付资金占用费，但该项费用，亦是因迟延支付工程款而承担的违约责任，逾期付款违约金已经弥补三**司、三**分公司因逾期付款所受的损失。因此，三**司、三**分公司要求劲**公司支付资金占用费的主张，不应支持。另外，对于三**司、三**分公司要求劲**公司给付建筑安装工程劳动保险费217979.42元，因双方订立的合同中没有此方面的约定，而劳保费是由建设单位向建设行政主管部门劳保管理机构缴纳，承建工程项目的施工企业不再向建设单位收取，因此，这一主张理由不成立，不予支持。

关于劲**公司反诉要求三**司、三建南宁分公司承担擅自改变施工方案和施工超期，施工质量不合格的违约责任，并支付违约金41万元的诉讼主张，因其提交不出此方面确凿充分的证据予以证实，劲**公司已实际接收和使用三建南宁分公司承建的工程，故其主张缺乏事实依据。同时，劲**公司未能及时提交部分施工图纸，对施工工期过长有一定的责任，且至2002年11月还发函要求暂缓施工，因此，对其反诉请求不予支持。

综上，百色**民法院（2009）百民再初字第1-2号的民事判决认定部分事实不清，实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

再审裁判结果

一、维持百色**民法院（2009）百民再初字第1-2号民事判决主文第一、三项；

二、撤销百色**民法院（2009）百民再初字第1-2号民事判决主文第二项；

三、广西**有限公司支付给广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南宁分公司尚欠工程款的违约金（违约金的计算，以尚欠工程款810233.35元为基数，按合同专用条款第35.1款约定的每日万分之四计算，自2003年5月28日起计至本判决规定的履行期限最后一日止）；

四、广西**有限公司支付给广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南宁分公司钢脚手架和泵送混凝土工程款20万元；

五、广西**有限公司赔偿广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南宁分公司单方终止合同的经济损失40万元；

六、驳回广西建工**限责任公司、广西建工**限责任公司南宁分公司其他诉讼请求。

一审本诉、反诉案件受理费共计55058元，二审案件受理费共计55058元（一审本诉受理费广西建工**限责任公司南宁分公司预交，一审反诉受理费及二审案件受理费广西**有限公司已预交），均由广西**有限公司负担。

本案债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决生效之日起两年内向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年八月十五日