澳**公司、黄**、熊**诉中铁二十五局恒**司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人广西澳**有限公司（以下简称澳**公司）、黄**、熊**因建设工程施工合同纠纷一案，不服桂林**民法院（2008）桂市民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月27日受理后，依法组成由审判员孙**担任审判长，代理审判员苏进军、黄广旗参加的合议庭，于2012年7月18日公开开庭审理了本案。书记员林**担任记录。上诉人澳**公司、黄**、熊**的共同委托代理人韦**、黄*，被上诉人中铁二十**程有限公司（以下简称中铁二十五局恒**司）的委托代理人唐**，一审被告灵川县人民政府的委托代理人阳**到庭参加诉讼。一审被告桂林市**有限公司（以下简称澳**公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，中铁二十五局恒**司原名为柳州铁路**责任公司，于2005年7月25日更名。

2003年5月14日，灵川县人民政府下发“灵政发[2003]16号关于成立桂林**公司”文件，成立了桂林**公司。2003年6月29日，桂林**公司（甲方，法定代表人曾**）与澳**公司（外商独资，法定代表人黄**，股份人文剑零）签订了一份《污水厂项目合作合同书》，约定：双方共同建设桂林**净化厂。项目由澳**公司投资，桂林**公司负责为本项目所需部分国债资金，与政府协商确定厂区土地价格、征用土地40亩。澳**公司拥有国家土地局发出的厂区《土地产权证》后，即负责开始投入净水厂区的建设。合同还约定了其他权利义务。2004年3月29日，灵川县人民政府以灵川污水处理厂项目前期工作已基本完成为由，下发“灵政发[2004]27号”文件撤销了桂林**公司。同日，以“灵政发[2004]28号”文件决定成立桂林灵**有限公司，负责灵川县污水处理厂项目的建设。2004年3月2日，澳**公司成立，工商注册登记为自然人出资，股东为黄**、谭教育；黄**为法定代表人，注册资金500,000元。

2004年4月29日，澳**公司取得灵川**理厂项目建设用地规划许可证。

2004年6月，中铁二十五局恒**司（当时企业名称为柳州铁路**责任公司）参与了桂林**处理厂招标项目的投标并中标。2004年6月11日，桂林市灵川县财政局政府采购办公室、澳**公司、广西区建设工程机电设备招投标中心向中铁二十五局恒**司发出《桂林**处理厂设备采购及安装工程〔GLHCA2004003G〕中标通知书》，该通知书要求中铁二十五局恒**司于同年6月18日与采购单位澳**公司签订合同（合同号GLHCA2004003G）；交纳200000元投标保证金自动转成履约保证金；中铁二十五局恒**司须向广西区建设工程机电设备招标中心提交中标总金额（22928217元）0.8%的中标服务费即183425.7元。中铁二十五局恒**司按照该通知交纳了中标服务费183425.74元，并于2004年6月25日与澳**公司签订了《建设工程施工合同》，约定：由中铁二十五局恒**司承包建设桂林**处理厂工程（中铁二十五局恒**司中标工程）。2004年6月11日，澳**公司和广西区建设工程机电设备招标中心向中铁二十五局恒**司发出《中标通知书》，通知中铁二十五局恒**司为中标人，招标编号为GLTS2004002G工程，中标总造价为10966845.03元。2004年7月，澳**公司与中铁二十五局恒**司又签订了一份《桂林**处理厂设备采购及安装工程施工承包合同》，约定：中铁二十五局恒**司承包建设桂林**处理厂工程，合同总价22928217元，中铁二十五局恒**司须向澳**公司交纳合同总价4%履约保证金，即1355803元，履约保证金为合同违约金的一部分，用于补偿澳**公司因中铁二十五局恒**司不能完成合同义务而蒙受的损失，合同履行完毕后则自动转为工程质保金。澳**公司需将施工所需水、电、电讯线路接至施工场地，并将相关施工图纸等资料交付中铁二十五局恒**司。合同还约定了双方其他权利和义务。该合同签订后，中铁二十五局恒**司按照合同约定向澳**公司支付了1355803元履约保证金（含原交纳的200000元投标保证金）。2004年9月23日，澳**公司向中铁二十五局恒**司支付1500000元备料款。但至今没有证据证明澳**公司或者澳**公司按照上述两份合同的约定完成施工前的准备工作，包括将水电接到施工现场及向中铁二十五局恒**司交付相关设备图纸及其他技术资料、办理施工许可证等工作，中铁二十五局恒**司无法进场施工。2007年初，澳**公司诉至一审法院，以其与灵川县人民政府（灵川县排水公司）签订合作协议后，交纳了相关费用，但灵川县人民政府未依法成立桂林**公司（签约方），澳**公司被迫成立澳**公司代替桂林**公司执行合同义务，造成合同主体缺失，以致其无法履行原合作合同为由，要求解除与灵川县人民政府合作合同。经一审法院调解，双方于同年4月19日达成调解协议，解除了双方原签订的合作合同。同年3月19日，澳**公司在《桂林晚报》上刊登声明，转让涉案项目原征用的土地。至此，中铁二十五局恒**司与澳**公司签订的工程施工合同也失去履行的可能和依据。为此，中铁二十五局恒**司遂提起本案诉讼，请求法院判令解除中铁二十五局恒**司与澳**公司签订的工程施工承包合同；判令澳**公司向其双倍返还履约保证金1211606元，支付投标服务费183425.74元，并由黄**和熊**承担连带责任。

再查明，2003年5月14日、2004年3月9日，灵川县人民政府向各乡镇人民政府、县直有关单位下发“灵政发[2003]16号、17号，[2004]27号、28号文件”，决定成立灵川**有限公司。但灵川县人民政府并未自己成立灵川**有限公司（澳**公司），澳**公司工商登记实际为黄**和谭教育开办，法定代表人为黄**。谭教育向一审法院提供书面证据，一份为谭教育与澳**公司签订的《协议书》，协议约定，委任谭教育为澳**公司的总经理，协助办理公司一切日常事务，并进行转让灵**水厂事情，如成功则给予35万元佣金。另外，澳**公司法定代表人文剑零向谭教育出具的《委托书》，委托谭教育代理文剑零处理一切有关澳**公司在灵川县兴建污水处理厂的所有业务。但上述《协议书》及《委托书》因谭教育未出庭作证，证据未得到澳**公司、澳**公司、黄**、熊**的确认。2004年12月8日，澳**公司原注册股东谭教育变更为熊**。2005年初，灵川**管理局对澳**公司违规注册问题进行调查。在中铁二十五局恒**司所举证据十二中，有中铁二十五局恒**司在一审法院档案室调取的案件卷宗证据材料：灵川**管理局询问文剑零、谭教育笔录。该笔录中文剑零承认了其为澳**公司的实际出资人，黄**亦为出资人，承认了上述谭教育提供的《协议书》及《委托书》为其出具以及出具虚假验资报告的事实。2005年3月3日，灵川**管理局以澳**公司出具虚假验资报告进行工商注册登记为由，吊销了澳**公司的营业执照并处罚金90000元。2007年，澳**公司在与灵川县人民政府的诉讼中，承认是因灵川县人民政府未依法成立灵川**有限公司，其被迫成立澳**公司。澳**公司被工商部门吊销营业执照时，未对公司债权债务进行清算。

一审法院认为

一审法院审理认为，（一）关于澳**公司、黄**、熊**是否本案适格诉讼主体问题。本案涉讼合同为中铁二十五局恒**司与澳**公司签订，但澳**公司系澳**公司开办，这个事实，在2007年澳**公司起诉请求与灵川县人民政府解除合作合同案中已由其在起诉状中自认，以及一审法院（2007）桂市民初字第3号民事调解书确认，虽然工商登记股东为黄**和谭教育（后变更为熊**），而澳**公司又称灵川县人民政府文件可以证明澳**公司为灵川县人民政府所成立，而实际上，灵川县人民政府并未实际注册登记成立澳**公司，至于澳**公司与灵川县人民政府就此如何约定，并不能改变其澳**公司登记开办的事实。根据最**法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第3项的规定，澳**公司的民事责任，应当由澳**公司承担，澳**公司是本案的适格诉讼主体。由于澳**公司在被工商行政管理部门吊销营业执照时，未进行债权债务清算，黄**、熊**作为澳**公司的工商登记开办人，在无证据证明其股东身份虚假之前，应当是该公司的责任承担人，故黄**、熊**亦是本案适格诉讼主体。

（二）涉案合同是否可以解除的问题。本案合同所涉建设项目是灵川县人民政府负责的桂林市2004年基础设施重点项目。在该项目筹建过程及招标建设过程中，是以澳**公司作为投资方，灵川县人民政府作为合作建设方，对该项目进行招标建设。至2007年，灵川县人民政府与澳**公司的合作已全面终止，项目用地也已公告转让，项目建设已经不可能再进行。因此，作为施工方要求解除双方所签建设合同，理由充分，应当支持，双方所签合同应当解除。

（三）关于涉案合同责任由谁承担及如何承担的问题。本案涉案合同系作为承包人的中铁二十五局恒**司与作为发包人的澳**公司开办的澳**公司，通过合法程序进行招投标后签订的由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，符合国家关于《工程建设项目施工招投标办法》及合同订立的标准，内容不违反国家法律、行政法规的规定，为合法有效合同，对合同各方有法律约束力，合同各方均应依约履行。中铁二十五局恒**司依照合同约定，履行了投标服务费、履约保证金，并开始进场备料工作。但因澳**公司、澳**公司未及时依约做好水电进场准备工作、未向中铁二十五局恒**司提供施工资料，未办理好施工许可证，致使中铁二十五局恒**司无法按时施工。而且在此过程中，由于澳**公司与澳**公司自身原因，与灵川县人民政府解除合作关系，终止了涉案合同项目建设，并登报转让涉案合同建设用地，导致涉案合同已不可能履行。对此造成的后果，澳**公司与澳**公司应当承担责任。黄**、熊**作为澳**公司的工商登记股东，应当承担责任。黄**、熊**抗辩称其即使要承担责任，亦只应在其出资范围内承担。但现并无确切证据证实黄**、熊**个人出资情况，澳**公司已承认澳**公司系其开办，且该公司因虚假出资被工商行政管理部门吊销营业执照时未进行清算，故黄**、熊**应对本案涉案合同承担连带清偿责任。澳**公司抗辩称涉案项目无法建设是灵川县人民政府的责任，应由灵川县人民政府承担责任，但灵川县人民政府因该项目所应向澳**公司承担的责任，已在一审法院（2007）桂市民初字第3号民事调解书中得以解决，其中并未涉及澳**公司在本案中可以免责而应由灵川县人民政府承担的情形。因此，澳**公司的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。灵川县人民政府对本案不承担责任。因澳**公司、澳**公司的原因，本案涉案合同全面不能履行，由此造成合同损失有投标服务费、履约保证金。而投标服务费系中铁二十五局恒**司为了得到澳**公司的工程建设项目，参与项目投标，向澳**公司委托招标的投标站交纳，与中铁二十五局恒**司、澳**公司所签建设工程合同有直接关联，是双方合同签订之前提条件，该损失应当属于合同不能履行损失的一部分，澳**公司、澳**公司、黄**、熊**对此应当予以赔偿。至于澳**公司、澳**公司、黄**、熊**与招标站如何解决此问题，属于另一法律关系，本案不予处理。中铁二十五局恒**司交纳的履约保证金，目的是为了保证涉案合同的履行，按涉案合同约定，该保证金在合同执行过程中即转为违约保证金和质保金，符合中华人民**划委员会颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》中关于履约保证金的规定，因此，在因澳**公司原因造成合同不能履行时，中铁二十五局恒**司请求双倍返还履约保证金，即2710606元，符合《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条之规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。”澳**公司称是由于中铁二十五局恒**司未及时进场备料施工，造成工程不能如期建设的是中铁二十五局恒**司。因此，中铁二十五局恒**司应当双倍返还备料款。实际上，中铁二十五局恒**司无论施工与否，都不能改变澳**公司因资金无法到位，全面终止该项目建设的结果。所以，澳**公司的辩称理由不能成立。由于在双方签订合同后，澳**公司已向中铁二十五局恒**司支付1500000元备料款，与上述澳**公司应当双倍返还的履约保证金2710606元折抵后，应当返还1210606元。

综上所述，中铁二十五局恒**司与由澳**公司开办的澳**公司签订的《建设工程施工合同》、《桂林**处理厂设备采购及安装工程施工承包合同》为有效合同，因澳**公司与澳**公司原因造成合同不能履行，澳**公司、澳**公司应承担赔偿责任，黄**、熊**为澳**公司注册股东，应当承担连带责任。灵川县人民政府不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十一条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第八十九条，以及中华人民**划委员会《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条之规定，判决：一、解除2004年6月25日中铁二十五局恒**司与澳**公司签订的《建设工程施工合同》及2004年7月签订的《桂林**处理厂设备采购及安装工程施工承包合同》；二、由澳**公司双倍返还中铁二十五局恒**司履约保证金1210606元；三、黄**、熊**对上述债务承担连带赔偿责任；四、驳回中铁二十五局恒**司其他诉讼请求。一审案件受理费17355元，由澳**公司、黄**、熊**共同负担。

澳**公司、黄**、熊**不服一审判决，向本院提起上诉称：一、澳**公司、黄**、熊**不是本案适格的被告，一审法院判决澳**公司、黄**、熊**承担责任是错误的。1、澳**公司、黄**、熊**与中铁二十五局恒**司既没有签订过工程施工承包合同，也没有收取中铁二十五局恒**司履约保证金，双方之间不存在合同和经济关系，不发生解除合同及返还履约保证金。根据合同的相对性原则，中铁二十五局恒**司把澳**公司、黄**、熊**列为本案被告不当，实属告错对象。2、澳**公司与澳**公司是两个不同的独立法人，相互之间没有关联。本案中与中铁二十五局恒**司签订合同的是澳**公司，与澳**公司、黄**、熊**之间是没有关系的，故一审法院将澳**公司、黄**、熊**和澳**公司混为一体，把澳**公司应独立承担的责任强加给澳**公司、黄**、熊**承担，于法无据。二、澳**公司是灵川县人民政府成立的（详见灵政发[2004]28号文件），该公司代替灵川县人民政府履行灵川**理厂工程的建设事宜，故澳**公司被吊销后，其与中铁二十五局恒**司所签的合同理应由灵川县人民政府承担责任。而且导致本案合同不能履行的原因是由于灵川县人民政府的过错造成的，对此产生的一切后果应由灵川县人民政府承担。三、中铁二十五局恒**司收到备料款后在长达几年的时间里，既没有备料也没有进场施工，其行为已构成违约，故中铁二十五局恒**司违约所造成的后果应由其自己承担。四、一审法院在没有任何证据的情况下认定澳**公司是澳**公司开办的应承担责任，既而又认定黄**、熊**是澳**公司的股东应当承担责任不当。一审判决没有确认澳**公司到底是公司开办还是个人开办。请二审法院撤销一审判决第二、三项，改判澳**公司、黄**、熊**不承担赔偿责任。

被上诉人辩称

中铁二十五局恒**司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。

灵川县人民政府答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。

二审另查明，中铁二十五局恒**司于2011年12月16日更名为：中铁二十**有限公司。

本院认为

根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、澳**公司、黄**、熊秋灵是否是本案适格的被告；2、本案责任由谁承担及如何承担责任。

根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，结合本案的基本事实，本院综合评判如下：

二审裁判结果

本院认为，中铁二十五局恒**司与澳**公司于2004年6月25日签订的《建设工程施工合同》和于2004年7月签订的《桂林**处理厂设备采购及安装工程施工承包合同》，双方主体合格，内容合法，意思表示真实，均应确认有效，受法律保护。

一、关于澳**公司、黄**、熊秋灵是否是本案适格被告的问题。

本院认为，虽然本案中与中铁二十五局恒**司于2004年6月25日签订的《建设工程施工合同》和于2004年7月签订的《桂林**处理厂设备采购及安装工程施工承包合同》的当事人是澳**公司，但因澳**公司系由澳**公司开办，工商注册登记的股东为黄**、熊**。由于澳**公司出具虚假验资报告进行工商注册登记，为此被工商行政管理部门吊销了其营业执照，而澳**公司并未对公司债权债务进行清算。对此，应由其开办单位澳**公司和注册股东黄**、熊**承担清算责任。因此，澳**公司、黄**、熊**是本案适格的被告。澳**公司、黄**、熊**上诉主张其不是本案适格的被告的理由不成立，本院予以驳回。

二、关于本案责任由谁承担及如何承担责任的问题。

本院认为，灵川县人民政府以“灵政发[2004]28号”文件决定成立的是桂林灵**有限公司，并非本案的当事人澳**公司。而澳**公司系由澳**公司开办成立，工商登记注册的股东为黄**、熊**。虽然澳**公司工商登记为企业法人，并领取了企业法人营业执照。但由于澳**公司系澳**公司和股东黄**、熊**开办成立的，而开办单位澳**公司和股东黄**、熊**对其并没有实际投入注册资金，因而被工商行政管理部门吊销其营业执照，澳**公司被工商部门吊销营业执照时，未对公司债权债务进行清算。根据最**法院《关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第3项的规定，应认定澳**公司不具有法人资格，由其开办单位澳**公司和注册股东黄**、熊**承担本案民事责任。

在本案中，中铁**元公司与澳**公司于2004年6月25日签订《建设工程施工合同》和于2004年7月签订《桂林**处理厂设备采购及安装工程施工承包合同》后，中铁**元公司依照合同约定履行了交纳投标服务费183425.7元、履约保证金1210606元等义务。但澳**公司未履行做好水电进场准备、提供施工资料、办理好施工许可证等义务，致使中铁**元公司无法按时施工。此后，澳**公司解除了其与灵川县人民政府合作关系，终止了本案合同项目建设，灵川县人民政府因该项目所应向澳**公司承担的责任，已在一审法院（2007）桂市民初字第3号民事调解书中得以解决，灵川县人民政府不再承担本案民事责任。为此，澳**公司登报转让本案合同建设用地，致使中铁**元公司与澳**公司签订的合同已不可能继续履行。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任”的规定，应由澳**公司的开办单位澳**公司和注册股东黄**、熊**承担双倍返还中标人中铁**元公司履约保证金2710606元的责任。因澳**公司已向中铁**元公司支付1500000元备料款，与澳**公司应当双倍返还的履约保证金2710606元折抵后，澳**公司、黄**、熊**还应当返还履约保证金1210606元。因此，澳**公司、黄**、熊**上诉主张其不承担本案双倍返还履约保证金责任的理由不成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15695.45元（黄**已预交），全部由澳**公司、黄**、熊**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年八月十三日