北京中桀**有限公司与广西升**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**技有限公司（以下简称升**司）因与被上诉人北京中桀**有限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2011）青民二初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月14日受理后，依法组成合议庭，并于2011年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人升**司的委托代理人潘**、张*，被上诉人中**司的委托代理人张国印到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院认为

一审法院经审理认为：双方签订的《广西南梧二级公路大修工程天平段水泥混凝土路面破碎施工合同》，主体合格，内容合法，是有效合同。中**司已经完成合同约定的义务，完成的工程量于2009年9月9日，经业主单位施工人员、以及监理公司确认完成破碎面积为4867?3。按合同约定的工程单价11.??。3，工程款为559808.5元。升**司不认可中**司完成的工程量以及工程款，在审理中一审法院已经要求升**司提交与业主的结算依据，但升**司未提交，应当承担举证不能的法律后果。故对中**司主张完成的工程量以及工程款予以确认。中**司向升**司发函催收工程款后，升**司于2010年10月17日复函，以双方另有其他事情未理顺为由拒绝与中**司结算。升**司所提出的抗辩事实与本案无关联，不能作为本案的抗辩理由。升**司应按合同约定支付工程款并承担赔偿中**司损失的责任。中**司于2009年3月27日完成最后的破碎工程，升**司对该工程的质量无异议，按合同约定，升**司在施工完成后，一周内结算剩余工程款。其应在2009年4月5日前支付完工程款，因此，升**司应从2009年4月5日起赔偿拖欠工程款的银行利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、升**司支付给中**司工程款559808.5元；二、升**司赔偿给中**司银行利息损失，以559808.5元为基数，从2009年4月5日起至本判决确定的履行期限的最后之日止，按中**银行同期同类流动资金贷款利率计付。案件受理费9895元，由升**司负担。

上诉人诉称

上诉人升晋公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、

一审程序违法，没有给足升晋公司30日的举证期限。升晋公司于2010年12月31日才收到一审的案件受理通知书和应诉通知书，开庭时间是在2011年1月25日，举证期限只有25日。2、一审判决认定事实不清，适用法律错误。升晋公司是从梧州市工程处承包了南梧二级公路大修工程天平段水泥混凝土路面破碎施工工程，后与中**司签订的《施工合同》约定将此合同项下的工程全部转包给了中**司，该转包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，因此双方签订的合同属无效合同。3、中**司并未与升晋公司进行工程结算，一审判决仅凭中**司提交的《中间计量表》就认定中**司的工程量并据此判决升晋公司给付工程款明显不当，且该《中间计量表》中没有盖章，只有签名，签名之人身份不明。4、举证证明中**司完成工程量的证明责任在中**司，一审法院采用举证责任倒置的原则要求升晋公司举证证明没有法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人中**司答辩称：1、升晋公司主张与中**司签订的合同无效，原因是违反《建筑法》的规定将全部工程转包给了中**司。但是升晋公司没有提交其与梧州市工程处签订的施工合同，无法证明其发包给中**司的工程就是梧州市工程处发包给升晋公司的工程。而且从双方签订的施工合同可以看出，中**司是在升晋公司处理后的路面上进行破碎施工，这里的“处理”说明升晋公司已进行了一定程度的施工，据此也可得出全部转包的说法不成立的结论。2、《中间计量表》上的签名都是建设方和监理方的人员。且一审判决认定中**司的工程量不仅仅是依据《中间计量表》，而是综合《中间计量表》及升晋公司法定代表人的电话录音、升晋公司向中**司发出的【2011】014**等证据来认定的。3、一审庭审中，法庭又给了升晋公司提交证据的时间，但升晋公司仍未提交任何证据，因此一审程序没有违法。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。

当事人争议的焦点是：1、升晋公司与中**司签订的合同是否有效？2、中**司主张支付的工程款有无事实与法律依据？

双方当事人除依据在一审已提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。

本院依职权调取的证据有：1、本院于2011年11月14日前往梧州市**程管理科向养路科科员袁**调查的询问笔录，该笔录内容为：本案讼争工程的NO.6合同段项目经理部是由桂东**施工处设立的，该处已于2009年机构改革时撤销。本案中中**司作为证据提交的4份《中间计量计算表》中陈**、何**在机构改革前均是桂东公路局的职工，现已分流至梧州市公路桥梁工程处。2、本院于2011年11月15日前往梧州市公路桥梁工程处向何**调查的询问笔录，该笔录内容为：中**司提交的4份《中间计量计算表》中作为委托方代表的签名三人分别为何**、陈**、蒋**，其中何**为该工程的项目经理，陈**为总工程师，蒋**为施工员。何**认可4份《中间计量计算表》上的签字是其本人所签，并从笔迹上认定另两个签名也是由他们本人所签。

上诉人升**司认为：对上述两份笔录的真实性没有异议。11月14日的笔录证实了NO.5合同段项目经理部并不是升**司设立的事实。11月15日的笔录证明了讼争工程是升**司施工的事实。

被上诉人中**司认为：对上述两份笔录的真实性没有异议。11月14日的笔录只证明NO.5合同段项目经理部不是桂东公路局设立的，并没有说该项目经理部不是升**司设立的。11月15日的笔录证明了中**司提交的《中间计量计算表》是真实的，是经过了何**等人的签字确认。

本院对争议的证据经审理确认：经本院前往梧州市桂东公路局及梧州市公路桥梁工程处调查的询问笔录，被调查对象的陈述与案件事实相符，内容真实，故对于被调查对象的陈述本院予以采信。

本院查明

经审理查明：2008年11月5日中**司与升**司签订《广西南梧二级公路大修工程天平段水泥混凝土路面破碎施工合同》。合同约定：由中**司对南梧二级公路大修工程天平段水泥混凝土路面（K64＋900～K75＋6000）进行全幅破碎施工。合同施工方式为包工包料，路面碎石化破碎单价为（含2型压路机压稳、含税）11.??。3，破碎面积共约：6480?3，合同总价约为745200元，工程数量以实际发生并经双方现场签认为准。施工工程款以完成工程量2000?3为单位，进行结算，施工完成后，一周内结算剩余工程款。合同签订后，中**司按合同进行施工。工程量经业主单位施工员、项目经理及总工程师确认：2008年11月29日，中**司完成破碎面积为1121?3；2008年12月8日完成破碎面积为1630?3；2009年3月25日完成破碎面积为2036?3；2009年3月27日完成破碎面积为80?3；中**司共完成破碎面积为：4867?3。按合同约定的工程单价11.??。3，工程款为559808.5元。2010年5月31日中**司向升**司发函称，2008年11月5日与升**司签订的《广西南梧二级公路大修工程天平段水泥混凝土路面破碎施工合同》、2009年8月25日与升**司签订的《广西s304线（藤县段）水泥混凝土路面破碎工程施工合同》，以上两项路面破碎工程已经完成，但升**司尚未支付《广西南梧二级公路大修工程天平段水泥混凝土路面破碎施工合同》工程款559808.50元、《广西s304线（藤县段）水泥混凝土路面破碎工程施工合同》工程款145420元，要求升**司在收到函件之日起三个工作日内支付所欠的工程款705228.50元。2010年10月17日升**司向中**司发出《关于处理碎石化施工合同付款事宜的通知》函称：“双方在2009年有两个碎石施工合同，合作事实存在，升**司从未想赖帐，一直等待中**司派人前来办理结帐以及办理中**司承诺与升**司合作销售桥梁管理系统给广西交能投资集团的合作手续。2009年中**司代表与升**司洽谈由升**司代表中**司向广西交能投资集团销售桥梁管理系统，事成后双方各占50%收益；但事情有一定进展后，中**司迟迟未办理相关手续，导致升**司对中**司失去信心是双方两份合同无法结帐的主要原因；只要中**司派人与升**司洽谈落实中**司承诺的事情，升**司在三日内与中**司办理完结算并付款。”之后升**司未支付工程款给中**司。2010年11月24日，中**司的代理律师与升**司的法定代表人通电话，升**司的法定代表人承认欠中**司工程款70多万元。中**司遂提起诉讼，请求判如所请。

另查明：本案讼争工程的建设单位是桂东公路局，NO.6合同段项目经理部是由桂东**施工处设立，该处于2009年机构改革时已撤销。本案中**司提交的《中间计量计算表》中代表委托方签名的三个人分别是：陈**（总工程师）、何**（项目经理）、蒋**（施工员），其中陈**与何**在2009年机构改革时分流至梧州市公路桥梁工程处。

本院认为

本院认为：关于本案合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”升晋公司认为本案讼争合同违反了该条规定，升晋公司将其承包的工程全部转包给了中**司，应属无效合同，但升晋公司在本案审理终结前并未向本院提交其与上一手发包方签订的承包合同，故对于升晋公司对于本案讼争合同无效的主张，本院不予支持。升晋公司与中**司签订的《广西南梧二级公路大修工程天平段水泥混凝土路面破碎施工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，内容合法，属有效合同。

关于一审程序是否违法的问题。升晋公司认为本案一审法院开庭前给予升晋公司25日的举证期限，违反了《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日”的规定，程序违法，应发回重审。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项的规定：“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”此处的“违反法定程序”与“可能影响案件正确判决的”是并列关系，只有当以上两个条件同时满足时才能裁定撤销原判决，发回重审。具体到本案，一审法院虽然只给予升晋公司25日的举证期限，但是升晋公司从收到起诉状副本一直到二审审理终结前，均未向法院提交任何证据，因此不能认为一审法院给予升晋公司25日举证期限“可能影响案件正确判决”，故升晋公司主张本案应裁定撤销原判决，发回重审，理由不能成立，本院不予支持。

关于中**司在本案中完成的工程量及工程款问题。本案中升晋公司主张按照合同约定，工程量的结算应以每日完成的签证单上所记载的工程量来确定，而中**司无法提交签证单用以结算，故请求法院驳回中**司的诉讼请求。中**司辩称，其是以升晋公司的名义施工的，签证单已交由升晋公司去和建设方结算，因此无法提交签证单。本案中，中**司提交的《中间计量计算表》经本院查实，在该表上签字的陈**、何**、蒋**分别是广西南梧二级公路大修工程NO.6合同段的总工程师、项目经理及施工员，他们在《中间计量计算表》上的签字确认可以作为认定升晋公司完成工程量的证据。而综合升晋公司与中**司签订的《广西南梧二级公路大修工程天平段水泥混凝土路面破碎施工合同》来看，升晋公司是将该路段的破碎工程施工包给中**司来完成的，在升晋公司没有证据证明该路段的破碎工程施工有第三人参与或全部完成的情况下，应该认定以升晋公司名义完成的所有路面破碎工程均是由中**司施工的。中**司提交的该公司委托代理人与升晋公司法定代表人的电话录音中升晋公司的法定代表人也确认了大概的工程款数额。《广西南梧二级公路大修工程天平段水泥混凝土路面破碎施工合同》、《中间计量计算表》及电话录音已经形成一个完整的证据链，足以证实中**司完成的工程量和工程款，一审判决确认破碎面积为4867?3，按合同约定的工程单价11.??。3计算，工程款为559808.5元是正确的。

综上所述，上诉人升晋公司上诉无理，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9895元，由上诉人**技有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十二月十日