曹*与广西建设职业技术学院教育行政管理再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人曹**与被申请人广西建设职业技术学院（以下简称建设学院）、一审第三人武汉**限公司（以下简称武**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁**民法院（2014）南市民二终字第318号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

曹*申请再审称，二审判决存在四个方面错误：（一）在案件事实方面，二审判决没有查清本案包含有两个并列的合同关系，其一曹*与建设学际之间的投资合同关系，其二曹*借用武**公司名义与建设学院之间的工程施工合同关系；也没有查清与两个合同关系相对应的是曹*在本程中同时拥有两个身份，即投资人身份和实际施工人身份；双方在两个合同中分别约定两个结算方案，一个是按预算价的88.5%结算给实际施工人身份的曹*，另一具是按预算价的6.5%（95%-88.5%）结算给投资人身份的曹*，并按直接费的3%结算包干风险收益金给投资人身份的曹*。（二）二审判决只解决曹*借用武**公司名义与建设学院之间的工程施工合同关系，只解决曹*的实际施工人身份，但遗漏了曹*与建设学院之间的投资合同关系和曹*的投资人身份。（三）二审判决在判决书第26页说理时认为“在履行过程中曹*并没有按《食堂建设合同》的约定全额投资建设该工程，对于付款、结算双方是按《食堂施工合同》履行，虽然该合同无效，但工程已经竣工验收合格，因此，对于工程造价及曹*应得的工程款应参照《食堂施工合同》的约定计付。”这个说理是错误的，没有看到曹*理论上投资了736.994181万元（792.094181-55.1），占本案工程造价792.094181万元的93%，即曹*已经按《食堂建设合同》的约定履行了投资额的93%，既然曹*履行了93%的投资义务，就应该按照《食堂建设合同》约定结算93%的投资回报给曹*，只有这样才全面、公平、合理。（四）二审判决以“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误”为由进行改判，但通观终审判决，没有发现任可一处指出原一审判决存在认定事实错误或者适用法律错误之处，相反，二审判决书在第24页认定“本院查明的事实与一审法院查明的事实一致”。由此可见二审适用法律错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项的规定，请求再审本案，并判决撤销二审判决，维持一审的（2013）西民二重字第4号民事判决。一、二审诉讼费由建设学院承担。

再审被申请人辩称

建设学院向本院提交书面意见辩称，南宁**民法院对本案二审认定事实清楚，适用法律正确，曹*认为二审判决错误没有依据，应驳回曹*的再审申请。

本院认为

（一）关于案件性质问题。本院认为，曹*起诉请求判决建设学院支付工程垫付款（投资款）、风险金（投资收益）及利息，其依据的是曹*与建设学院签订的《食堂建设合同》和曹*借用武**公司的名义与建设学院签订的《食堂施工合同》，该诉讼请求既有请求支付工程款的性质，也有请求支付投资利润的性质，两者属于不同的法律性质。根据原审查明的事实，《食堂建设合同》签订后，曹*又借用武**公司的名义与建设学院签订《食堂施工合同》，由曹*承建建设学院的学生食堂工程，两份合同目的均为曹*承建建设学院的涉案工程并收取相应的工程款回报。因此，原审法院根据曹*的诉请并结合合同的性质将本案定性为建设工程施工合同纠纷正确。曹*主张其在本案中拥有两种身份，与事实不符，因此，曹*主张二审判决遗漏审理了曹*作为投资人的投资合同关系没有事实依据，本院不予支持。

（二）关于本案应按哪一个合同结算的问题。本院认为，对于建设学院的学生食堂工程，存在两份合同。曹*、建设学院签订的《食堂建设合同》约定由曹*全额投资建设该工程，但由于曹*无施工资质，曹*才借用武**公司的名义与建设学院签订的《食堂施工合同》，《食堂施工合同》对原双方签订的《食堂建设合同》的内容方面存在较大的修改。在施工及结算过程中双方履行的是签订在后的《食堂施工合同》，并未履行《食堂建设合同》，因此，本案的结算应参照《食堂施工合同》的约定计付。二审法院根据广西**限公司审核并经曹*与建设学院共同确认，认定本案工程造价为7013612.88元正确。曹*主张工程造价应按《食堂建设合同》约定认定，与本案合同履行的事实不符，本院不予支持。此外，关于曹*主张的风险收益金问题，因本案审理的《食堂施工合同》并无相关风险收益金的内容，二审法院不予支持正确。

综上，曹*的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回曹*的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日