中建**筑公司、中建**筑公司广西分公司与梁**建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**筑有限公司(以下简称中**四公司)、中建七局**广西分公司(以下简称中**四公司广西分公司)因与被上诉人梁**建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2010）青民二初字第528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2006年12月25日、2007年1月10日，中**四公司广西分公司(甲方)与梁**(乙方)分别签订两份《劳务分包协议》，约定：由乙方承包甲方半岛u0026#8226;融园一期1#、6#楼的给排水工程、消防工程、动力及照明、弱电、电视、电话等工程的安装工作。承包方式为包人工、包工期、包质量、包安全、包文明施工的大包方式承包施工。工程采用综合单价一次性包死，即13元／平方米。开工日期为2006年12月20日，竣工日期为2007年11月20日。工程款支付：工程无预付款，按工程进度支付人工费，主体预埋阶段每月按完成工程量1.??。3支付人工费。完成安装经甲方验收合格后，乙方向甲方报送工程款申请书，根据审核确定已完成的工程量按70％支付乙方(扣除已付的预埋人工费)，25％的质量保证金待工程竣工验收满一个月后支付，剩余5％的保修金在保修期满后十天内支付。工程保修：竣工后规定的保修期内，由于施工原因造成的质量问题，乙方接到甲方通知3天内无条件保修。在保修期内甲方可随时发出书面要求，而乙方应在收到通知后五天内尽快派人进行此工作，由此造成的返修费用及甲方的损失由乙方承担，修补费用将从乙方质量保修金中扣除，不足部分由乙方补足。如确系工程质量问题，保修费用由乙方承担。合同签订后，梁**依约进行水电施工，工程于2008年4月25日通过竣工验收，包括建筑给排水分部、建筑电气分部等7个分部工程质量合格。梁**于2008年1月26日及2008年4月1日分两次将部分电缆退还中**四公司广西分公司。中**四公司、中**四公司广西分公司认为梁**存在部分工程未完工、超领施工材料及施工质量不符合约定等问题，遂于2010年6月9日向法院起诉，要求梁**赔偿未完工损失15315元、返还超领的材料款102917．42元、赔偿维修费用21985．28元并承担诉讼费用。

一审法院认为

一审法院经审理认为：中**四公司广西分公司(甲方)与梁**(乙方)签订的两份《劳务分包协议》是当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效。梁**依约对半岛u0026#8226;融园一期1#、6#楼的给排水、照明、弱电等工程安装施工，工程于2008年4月25日通过竣工验收，包括建筑给排水、建筑电气共7个分部工程质量均合格。而中**四公司广西分公司认为梁**未施工部分工程量为15315元，但该部分工程并未得到梁**认可；梁**也于2008年1月26日及2008年4月1日分两次将剩余的电缆退还中**四公司广西分公司。至于维修费问题，依据合同约定，由于施工原因造成的质量问题，梁**应于接到中**四公司广西分公司通知的3天内无条件保修，但现无证据证明梁**已收到中**四公司广西分公司要求维修的通知。故中**四公司广西分公司自行委托他人进行维修未得到梁**的认可，该笔维修费用应由其自行承担。因此，中**四公司、中**四公司广西分公司诉讼请求因证据不足与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回中**四公司和中**四公司广西分公司要求梁**赔偿未完工损失15315元的诉讼请求；二、驳回中**四公司和中**四公司广西分公司要求梁**返还超领的材料款102917.42元的诉讼请求；三、驳回中**四公司和中**四公司广西分公司要求梁**赔偿维修费用21985.28元的诉讼请求。案件受理费3104元，由中**四公司和中**四公司广西分公司负担。

上诉人诉称

上诉**四公司、中建七**分公司不服一审判决，上诉称：1、梁**应赔偿中**四公司、中建七**分公司未完工损失15315元。梁**在履行《劳务分包协议》过程中，没有履行维持现场整洁、负责工程竣工后的场地清理义务，还影响到中建七**分公司对整个工程的管理。为了保证工程质量，中建七**分公司多次采取另行安排人员清理垃圾的方式进行补救，即对梁**未完成工作的部分进行补救，造成直接经济损失15315元。另外，清理垃圾的补救工作不需要得到梁**的认可。对该损失梁**应予赔偿。2、一审判决没有认定梁**超领的材料款102917.42元是错误的。对于梁**超领的材料款102917.42元，中建七**分公司均提供证据予以证实，梁**对超领数额也没有异议。一审判决在没有证据证明梁**两次将剩余的电缆退还给中建七**分公司的情况下驳回中**四公司、中建七**分公司的诉讼请求，令人难以信服。3、梁**未依约履行合同维修义务，中建七**分公司为此另行安排人员进行维修，所产生的维修费用21985.28元应由梁**承担。一审判决以中**四公司、中建七**分公司没有证据证明梁**已收到要求维修的通知为由对维修费不予认定，这是错误的。一审判决对中**四公司、中建七**分公司的通知要求过高，不利于相关事实的认定。综上，一审判决错误，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人梁**答辩称：1、梁**每次在施工完后都对施工现场进行清理。对于是否完工的问题，中**四公司和中**四公司广西分公司应在施工期间通知梁**，以确认是否有未完工的工作，但梁**从未得到通知。中**四公司和中**四公司广西分公司称另行安排人员清理垃圾，但并未得到梁**的确认。因此，中**四公司和中**四公司广西分公司在没有通知梁**并自行请人清理垃圾的行为，由其自行承担后果。2、梁**没有超领材料。中**四公司和中**四公司广西分公司制作的《梁**超用材料费用统计》是其单方制作，梁**并没有认可。3、根据双方签订的合同约定，如因施工原因造成的质量问题，中**四公司和中**四公司广西分公司应通知梁**进行维修，但梁**从未收到任何维修通知，更不清楚施工工程存在质量问题的事情。中**四公司和中**四公司广西分公司自行委托他人进行工程维修，所产生的维修费由其自行承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

中**四公司和中**四公司广西分公司在二审诉讼中提交的新证据有梁**班组退回中建七局材料价值汇总表一份，拟证明梁**退回电缆的价值。

梁**对该证据的真实性未提出异议，但认为该证据只能证明梁**退回光缆的事实，不能证明梁**超领材料也不能确定光缆的价值是多少。

本院对中建七局四公司和中建七**分公司提供的二审证据的认证意见是：梁**对该材料价值汇总表的真实性没有异议，故本院对该证据的真实性予以确认。

本院查明

本院二审查明事实除与一审判决认定的事实相同外，还查明：一审法院在庭审过程中向中**四公司和中**四公司广西分公司、梁**就未完工的项目和超领材料等问题是否愿意委托中立的机构来鉴定或评估进行了释*。在释*后，中**四公司和中**四公司广西分公司、梁**均没有就未完工的项目或超领材料等问题申请鉴定或评估，双方亦未对工程实际用多少材料进行核算。

本院认为

本案当事人争议的焦点是：1、中**四公司和中**四公司广西分公司要求梁**赔偿未完工损失15315元有无事实和法律依据?2、中**四公司和中**四公司广西分公司要求梁**返还超领的材料款102917.42元有无事实和法律依据?3、中**四公司和中**四公司广西分公司要求梁**赔偿维修费用21985.28元有无事实和法律依据?

本院认为：中建七**分公司与梁**签订的《劳务分包协议》从双方约定的权利义务上看，该协议实际上是建设工程施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，故只有具备相应法定资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同承包建筑工程，个人没有承包建筑工程的相应资质。中建七**分公司与梁**签订的《劳务分包协议》因主体不合格而为无效合同。

关于中**四公司和中**四公司广西分公司要求梁**赔偿未完工损失15315元有何事实和法律依据的问题。中**四公司广西分公司与梁**签订的《劳务分包协议》约定由梁**负责施工工程竣工后的场地清理。在施工期间，中**四公司广西分公司称其另行安排人员清理场地，但中**四公司广西分公司没有提供证据证明梁**有未完工的工程以及清理场地的行为事先通知了梁**，而且梁**对中**四公司广西分公司另行安排人员清理场地的行为不予认可，故中**四公司和中**四公司广西分公司要求梁**赔偿未完工损失15315元没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于中**四公司和中**四公司广西分公司要求梁**返还超领的材料款102917.42元有无事实和法律依据的问题。根据最**法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。中**四公司和中**四公司广西分公司应就其主张提供相应的证据予以证明，但其只提供了梁**实际领到多少材料的证据，而没有提供梁**负责施工的工程实际用了多少材料的证据。经过一审法院释明后，中**四公司和中**四公司广西分公司也没有就超领材料的问题申请鉴定或评估。因此，中**四公司和中**四公司广西分公司没有充分的证据证明梁**超领了材料，对其要求梁**返还超领的材料款102917.42元的请求，证据不足，本院不予支持。

关于中**四公司和中**四公司广西分公司要求梁**赔偿维修费用21985.28元有无事实和法律依据的问题。依据双方约定，由于施工原因造成的质量问题，梁**应于接到中**四公司广西分公司通知的3天内无条件进行保修。中**四公司和中**四公司广西分公司没有证据证明梁**收到中**四公司广西分公司要求维修的通知。梁**对中**四公司广西分公司自行委托他人进行维修的行为也没有认可，故由此产生的维修费用应由中**四公司和中**四公司广西分公司自行承担。中**四公司和中**四公司广西分公司要求梁**赔偿维修费用21985.28元，本院亦不予支持。

综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3104元，由上诉**四公司和中建七**分公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十一月二十一日