谭**诉南宁**限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人谭**因与被上诉人南宁**限公司（以下简称顺**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2010）江*一初字第1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年3月22日受理后，依法组成合议庭，并于2011年4月20日、8月11日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、询问、质证、辩论和调解，于2011年10月24日公开开庭审理了本案。上诉人谭**的委托代理人周**、陈**到庭参加诉讼，被上诉人顺**司经本院公告送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2004年7月1日，广西天**有限公司（以下简称天**司）作为甲方与顺**司作为乙方签订一份《合作协议》，协议约定由顺**司组织经天**司认可的施工单位和资金完成“幸福家园”第29号综合楼的未完成工程的建设。2004年8月8日，谭**作为乙方与广**建南宁分公司幸福家园项目经理部作为甲方签订一份《劳务承包合同书》，合同约定：由乙方即谭**负责对“幸福家园”17号综合楼进行施工，工程地点为南宁市**原伟业小区17号综合楼，物业编号第29栋；工程总造价约1000万元；工程范围和内容包括室外砌砖、涂料、室内抹灰、水电、消防、铝塑窗等，具体工程由建设单位业主定；甲方收取管理费，工程采取包工方式，所需工程材料由乙方负责采购（除水泥由甲方采购外）；劳务报酬计算方法为按乙方组织人员资金完成的工程量，套现行广西98定额一类取费计算出的工程造价，扣除3.41%税费、土建部分7%、其余部分15%管理费、水电费、机械费、甲方采购的材料费，即为乙方应得的劳务报酬；任何一方违反本合同的各项约定，违约方须支付给另一方按本合同约定工程暂定总造价10%的违约金；任何一方有权在另一方发生违约的情况下解除合同。2004年11月13日，天**司向广**建南宁分公司发出一份《关于幸福家园综合楼的函》，内容为：由于广**建南宁分公司未按时提供幸福家园综合楼的施工方案等资料，天**司决定终止与广**建南宁分公司杨**、谭**的施工合同，由天**司自行施工。2005年1月10日，谭**向天**司发出一份《关于中途终止合同的补偿函》，内容为：天**司单方终止幸福家园17号综合楼装饰装修施工合同，谭**特提出此解除合同的补偿方案，天**司应向谭**组织的施工队支付终止合同违约金及费用开支总计1268353.62元。《关于中途终止合同的补偿函》第1页左下角有“收件人：杨**，2005.元.10”的手写文字。

另查明：天**司和顺**司签订《合作协议》载明的“幸福家园”第29号综合楼与谭**和广**建南宁分公司幸福家园项目经理部签订《劳务承包合同书》载明的“幸福家园”17号综合楼（原伟业小区17号综合楼，物业编号第29栋）系同一建筑物，以下均统称为“幸福家园”第29号综合楼。

一审法院认为

一审法院经审理认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案顺**司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为已放弃答辩和质证的权利。谭*昊诉称其系从顺**司处承接本案涉案工程并挂靠在广东**分公司进行施工，顺**司应向其支付工程款及材料款，并提交《合作协议》、《劳务承包合同书》、《关于幸福家园综合楼的函》证明其主张。然而，天**司与顺**司虽签订《合作协议》，约定由顺**司组织经天**司认可的施工单位和资金完成“幸福家园”第29号综合楼未完成工程的建设，但在实际履行该《合作协议》过程中是否由顺**司组织施工，谭*昊应提交相关书面证据予以佐证。谭*昊主张其是本案涉案工程的实际施工人，其完成的工程量系其从顺**司处承接并进行施工的，但谭*昊未能提交相关证据证明其与顺**司之间有直接的承接工程的合同关系。即便在谭*昊出具的《关于中途终止合同的补偿函》第1页左下角有“收件人：杨**，2005.元.10”的手写文字，亦不能据此认定谭*昊与顺**司有直接的承接工程的合同关系及顺**司认可谭*昊提出的补偿方案。而从谭*昊提交的《劳务承包合同》及《关于幸福家园综合楼的函》两份证据内容来看，与谭*昊直接存在“幸福家园”综合楼相关工程施工合同关系的是广东**分公司幸福家园项目经理部，不是天**司，也不是顺**司。即便谭*昊对“幸福家园”第29号综合楼进行了部分施工，完成了一定的工程量，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，谭*昊应提交证据证明其已经完成的工程量及其已经完成的建设工程质量合格，向该工程的发包人主张相应的工程价款。本案中，谭*昊与顺**司不存在直接的工程施工合同关系，谭*昊也没有充足的证据证明顺**司系其已完成建设工程的发包人，亦无证据证明其完成的建设工程质量合格，故谭*昊要求顺**司支付工程款及材料款268353.62元，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，该院判决如下：驳回谭*昊的全部诉讼请求。案件受理费5324元，公告费350元，合计5674元，由谭*昊负担。

上诉人诉称

上诉人谭**不服一审判决，上诉称：一、谭**是“幸福家园”第29号综合楼相关工程的实际承建人，天**司单方发出的终止合同的《关于幸福家园综合楼的函》，以及谭**向天**司发出的《关于中途终止合同的补偿函》，天**司和顺**司均已收到，这一事实可以证明天**司和顺**司对谭**实际施工人的身份是认可的。二、天**司单方终止合同后，即对“幸福家园”第29号综合楼另行组织施工，其与顺**司均未对谭**提出的《关于中途终止合同的补偿函》提出过任何异议，应视为对谭**施工的工程量、工程款及工程质量的确认。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判顺**司支付拖欠谭**的工程款和材料款共计268353.62元，并由顺**司承担本案的全部诉讼费。

本院查明

本院经审理，除确认一审法院查明的法律事实外，还查明：顺**司已于2007年2月8日被南**公司行政管理局吊销，该公司由戴**和杨**共同出资设立，杨**的出资额占52.98%。

本案二审的焦点问题是：上诉人谭**关于被上诉人顺通公司应向其支付268353.62元工程款和材料款的诉讼请求，是否应得到支持。

本院认为

本院认为：顺**司经本院公告送达传票传唤，未到庭参加诉讼，依法应视为其放弃二审程序的诉讼权利。

谭**作为本案的原告，应对其所有的诉讼主张承担举证责任。从谭**在本案中所举的证据分析，谭**经与广东**分公司幸福家园项目经理部签订《劳务承包合同书》，承建“幸福家园”第29号综合楼的装饰装修工程。此后，天**司发函给广东**分公司，要求终止与杨**、谭**的施工合同。谭**为此复函给天**司，该函杨**也已收到。因此，现有证据仅能够证明谭**与广东**分公司幸福家园项目经理部之间存在劳务承包合同关系，而杨**与谭**共同参与了“幸福家园”综合楼的施工工程。尽管杨**是顺**司的股东之一，但其不是该公司的法定代表人，其签收谭**发给天**司函件的行为，也不足以表明顺**司与谭**之间存在工程款和材料款的支付关系。谭**上诉主张其是以广**建的名义与顺**司之间进行的口头约定，但工程承包合同涉及复杂的法律关系和内容，谭**称以其他单位的名义承包工程，但未能举书面证据证实，该主张缺乏合理性，也没有事实依据，本院不予采信。

因此，谭**要求顺**司向其支付工程款和材料款的主张，没有事实和法律依据，其诉讼请求依法应予驳回。

综上所述，上诉人谭**的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费5324元，由上诉人谭**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十月二十五日