宏基与柯**、李**、福建**集团等建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称宏**司）因与被上诉人宏基、柯**、李**建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2010）青民二重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人宏**司委托代理人谢**，被上诉人宏基及其委托代理人卢**、李**到庭参加诉讼。被上诉人柯**、李**经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审经审理查明：2007年9月28日，宏**司与南宁市**有限公司签订一份《建设工程施工合同》，由宏**司承建南宁市东盟商区领世郡1号项目工程，包括土建、水电安装、配套工程等。2007年9月25日，宏**司与柯**签订一份《项目管理目标责任书》，约定领世郡1号项目工程实行“费用包干、指标考核”的方式，由柯**作为工程项目管理责任人，依据施工设计，组织人、材、机进行施工。同日，柯**与李**另行签订一份《项目管理目标责任书》，内容与柯**、宏**司之间签订的《项目管理目标责任书》一致。

李**为甲方，宏基为乙方，于2007年10月13日签订一份《建筑工程劳务分包合同（主体工程）》。该合同约定：一、由乙方承包上述领世郡1号主体工程，承包范围为地下室以上主体工程(含地下室建筑面积，但不包括地下室地面、地面以下等全部施工)，包括模板、钢筋、商品混凝土、砌砖等工程(不含压力焊、渣、植*)。二、承包方式1、按图纸设计施工，甲方提供原材料到工地，乙方负责开料、下料，制作、钢筋加工绑扎，模板加工立模，顶架的搭设及安装，施工现场内的水平、垂直运输，并参与组织验收、隐蔽、三检等全部工作内容；2、采取包工不包料，包期、包质量、包验收合格、力争优良；3、乙方施工过程中对工人的安全教育、安全技术交底及做好施工中的一切安全防护设施等工作。三、承包价款1、按建筑面积单价85元?3；2、天面构架、造型，车道出入口，地面一层外面附属主体，图纸临时变更等另算(工程量变小，单价不变)，零星用工50元／工日；3、该价格已包含了施工现场内50米内水平、垂直运输及施工范围内楼房模板、方木等楼层转运(不包括钢筋、砼、砖二次转运)；4、该单价已包含手电锯、小锯片、扳手、铁锤、钢筋扎勾、吊驼、麻线、水平尺、水平胶管、卷尺、铁铲、铝合金靠尺、钢批、灰桶、灰刀、红蓝铅笔、墨斗、安全帽。四、工程款的结算和支付1、±0以下全部捣完砼付90%，±O以上到第四层只付生活费。其余按每月进度支付，每月的进度以现场管理人员签证确认，上月完成的工程进度在下月头结算，每月按己完成总工程量支付80％的工程款，视为进度款，余款待施工范围内的工作全面完成后二十天内付清。2、按现场实际施工完成的工程量结算。经现场负责人审核及公司复核后，交公司经理审核批准后转入财务结算。3、按每月支付的进度款，由乙方造工资表经现场负责人及员工复核后，到财务领款，由乙方准时发放给工人。4、春节前付完成工程量的90％。五、计划一经下达只准提前，不可拖后，如按规定的进度不能按时完成的，每逾期一天罚款3000元，并且甲方有权外请工人，所请工人产生的一切费用由乙方负责。提前一天奖励3000元。年前捣完四层砼(含地下室)甲方奖乙方10万元，因缺料待工而未完成工作量的，甲方同样奖乙方10万元，还要发给工人工资；如因乙方原因未完成计划，由乙方自己发放工资。因工程工期需要，春节期间如须连续施工，乙方必须无条件配合甲方，同时，在春节前后10天期间完成工程量，另增加100%作为乙方工人春节留场施工的奖励。六、如果甲方造成乙方停工待料或误工应补给乙方工人误工费每人每天50元。七、乙方须按承包工程向甲方缴纳履约保证金，双方在合同上签字时缴清。否则，合同无效。乙方缴纳履约保证金，甲方两个月内全额退还，如不按时退还，每月按5%计息。因甲方原因造成中途停建停工，或借口辞退，由甲方退还乙方的合同履约保证金，并赔偿乙方的误工及相应损失。若建设方与甲方的合同无法执行，甲方必须在接到合同无法执行通知七天内无条件返回乙方的合同履约金，并且按月利息5%计利息。并赔偿乙方的相应损失。

宏基在与李**签订上述合同后，即组织劳务班组415人自2007年8月至2008年1月20日在领世郡1号工地进行施工作业。截止2008年1月20日，宏基已完工程为：地下室、1号楼1—3层，2号楼1—4层、3号楼1—4层。之后，因宏**司未能按合同支付工程款，宏基等向有关部门反映。南宁市解决建设领域拖欠工程款问题协调领导小组办公室于2008年1月25日组织相关各方召开协调会，并于30日形成一份《关于解决领世郡1号项目工程款和农民工工资纠纷问题协调会会议纪要》，该纪要主要内容为：一、优先支付农民工工资(一)宏**司于1月25日下午紧急筹措部分资金，支付给农民工，并为解决农民工返乡购票提供必要的服务；同时支付现场农民工25日到30日的基本生活费。(二)施工班组代表于1月25日下午前，列清工资表，交宏**司审核确认，报市劳动监察支队备案。（三)茂**产公司、宏**司应主动和银行联系，做好工资转帐、取现、现场发放等工作，要求在1月28日至30日内逐日分批将尚未支付的农民工工资发放完毕。具体发放方式，由宏**司与施工班组代表协商确定，发放时提前通知茂**产公司、劳动和建筑监察支队现场监控发放。二、茂**产公司和宏**司应严格按**设部、财**程价款结算暂行办法的有关规定，尽快完成结算审核和工程款支付工作。三、责令宏**司立即退还施工班组的履约保证金，具体退还程序由当事双方协商确定。四、因施工管理不规范，茂**产公司建议宏**司与施工班组代表协商解除合同、清退出场，具体事宜由当事双方依照有关规定协商解决。

2008年1月24日，上述领世郡1号工程项目总工李华南与宏基对工程劳务人工费进行结算，双方确认：履约保证金100万元，签证102961元，地下室11636.5?3×85元?3＝989110.15元，主体±0.00以上14042.9×75×0.9＝947895.75元，地下室底板以下1636.59×50＝581829.5元，合计3621796.4元。以上工程量未扣除已借支和支付款项。柯**、宏基及项目总工李华南在人工费结算表上签字。2008年1月29日，柯**在上述人工费结算表的基础上再次确认“2007年9月至2008年1月29日领世郡1号项目民工工资共2621796元，扣除借支款473000元，实付2148796元，经各班组同意由宏基代领”。当日，宏**司向宏基支付2148796元。

2008年春节过后即2月14日，宏基方的劳务施工人员进入领世郡1号项目工地，因未能与宏**司方取得联系，无法开工或结清余款。同年3月3日，宏基方**委员会反映；南宁市解决建设领域拖欠工程款问题协调领导小组办公室分别于2008年3月27日、5月5日召集宏**司、柯**、李**、宏基、茂**产公司、农民工代表等各方召开协调会并形成会议纪要。3月27日会议纪要主要明确：一、鉴于目前该项目存在劳务管理混乱、施工管理违规、工程纠纷严重等问题，要求宏**司马上清理各种合同关系，规范内部管理，对存在的问题，进行整改。二、由宏**司牵头组织纠纷各方，本着事实求是的原则，按《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)的有关规定和合同约定，在会后10天内完成工程结算，如遇疑问可向市造价站咨询，不允许拖延回避、激化矛盾。三、根据《中华人民共和国合同法》、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)等法律法规，参建各方(包括实际施工人)的合法权益受法律保护。纠纷各方应进一步抓紧协商，办理解除合同、撤场等事宜；对有争议部分，协商不一致的，可通过司法途径解决纠纷问题。5月5日的会议再次明确下列事项：一、纠纷各方应本着事实求是、诚信、共赢的态度，通过积极协商等方式，在规定的限期内解决领世郡1号项目工程纠纷问题，不得拖延、回避或激化矛盾。按属地原则，工程结算地点应在南宁市。二、经协商，茂**产公司和宏**司工程纠纷问题按如下方案解决：(一)茂**产公司应在会后1O天内，将双方经核已认可的初步审核结算款项(约1700万元)未支付部分支付完毕，并向宏**司出具争议部分款项的银行保函。(二)在茂**产公司支付有关款项并出具相应银行保函后7天内，宏**司要组织施工班组退场，并做好新施工班组进场的施工准备工作。(三)对存在结算争议纠纷部分，双方在会后17天内协商或共同委托有资质的工程造价审核机构进行结算审核工作，如仍未能解决，应申请仲裁，仲裁结果出来后，茂**产公司应在7天内将余款付清。三、由宏**司牵头负责，在会后l7天内完成各施工班组的结算对账、工程款支付及退场等工作，确保新的施工队伍能顺利进场施工。四、为最大限度减少公共利益、参建各方利益的损失，有关工程纠纷、农民工工资纠纷、工程索赔问题应继续通过合法途径解决，以维护自身合法权益和社会稳定。

2008年6月30日，李**在对宏基提出的各项问题的复函中确认，对春节前所发生的工程量全部按90%结算，余款按合同需工程全面完成后20天内付清。2008年7月8日，宏**司致函宏基班组，内容为“关于你班组‘领世郡1号’项目工程结算根据柯**来函，经李*非方审核已确认部分：1、利息按合同约定执行应支付壹拾伍万元正；2、孔*变更：按工程量变更应支付叁仟伍**叁元正；3、护坡清理费：应支付玖仟贰佰元正。以上三项合计应支付壹拾陆万贰仟柒佰陆拾叁元正。公司审核后同意在七天内支付你班组。”同年7月22日，宏**司将162763元转入宏基账户。

另查明，2007年9月21日李**与宏基另签订一份《地下室底板以下（含底板）分项单价》，约定砌砖70元/立方，砼5元/平方（按地下室建筑面积结算）、制模12元/平方（按地下室建筑面积结算）、钢筋18元/平方（按地下室建筑面积结算）。2008年1月30日林雄官代李**扣宏基班组铁钉铁线款10000元，并出具收条一份。

一审中，宏**司于2010年7月28日申请撤回起诉；李**、柯**经一审法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。一审法院向宏*释明关于宏**司与柯**签订的《项目管理目标责任书》、李**与宏*签订的《建筑工程劳务分包合同》的效力问题，宏*作出“即使前述两份合同为无效合同，也不变更反诉的诉讼请求”的表示。宏**司于2008年8月7日向一审法院申请对宏*在领世郡1号工地中的施工量及施工价值进行鉴定，同年9月12日又书面撤回申请。2008年8月20日，宏*向一审法院提出申请，要求评估领世郡1号主体工程施工劳务人工费。9月16日，一审法院委托广西壮族自治区建设工程造价管理总站对评估事项进行评估。同年12月31日该站作出桂造司鉴第20081231号《领世郡1号主体工程施工劳务人工费鉴定报告》，结论为：①按变更后的图纸设计增加施工量已完成的工程劳务人工费合计￥9177.20元；②申请人已完成的工程量占总工程量的百分比：

工程项目

总工程量

已完成的

工程量已完成的工程量占

总工程量的百分比

建筑面积?3)68679.0024543.8435.74％

钢筋(t)2624.001397.0053.24％

混凝土(mu0026sup3;)19600.009780.0049.90％

砌砖(mu0026sup3;)7005.26O.0O.0％

模板?3)159700.0069493.0043.51％

③1号楼4层、2号楼5层、3号楼5层钢筋制作的劳务人工费合计￥15003.56元；④1号楼5～19层，2号、3号楼6～16层钢筋料单的劳务人工费合计￥2026O.38元；⑤钢筋接头焊接的劳务人工费合计￥21497.16元；⑥钢筋垫块制作的劳务人工费合计￥3175.36元；⑦压力焊钢制作的劳务人工费合计￥13503.2元；⑧二次转运的劳务人工费合计￥38739.34元。（特别说明：由于当事人双方对第3点至第8点鉴定内容是否真实发生且是否包含在合同单价〈即建筑面积8??。3承包价格〉之内存在较大争议，我单位无法对此进行核实，仅根据《鉴定委托书》的要求将其涉及到的相关费用罗列如下，以便法院判决时予以取定）。2009年1月17日，宏**司再次提出申请，要求对宏基未完成工程量及其他工程问题进行鉴定。

一审法院认为

一审法院认为：当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，柯**、李**经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。因宏**司撤回本诉部分，柯**、李**未到庭参加诉讼，故仅处理反诉部分请求。

一、关于合同效力问题。宏**司与柯**签订的《项目管理目标责任书》为工程转包合同，柯**是没有建筑资质的个人，由其来承建该案工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，属无效合同。而李**与宏基签订的《建筑工程劳务分包合同》，其性质属于建设工程施工合同，劳务承包人宏基未取得建筑施工企业资质，其属于个人承包而不是企业承包，其不具有劳务作业的法定资质。依据中华**建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第七条的规定，双方所签订的《建筑工程劳务分包合同》无效。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，宏基请求参照宏**司与柯**签订的《项目管理目标责任书》、李**与宏基签订的《建筑工程劳务分包合同》的约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。柯**、李**作为该项目的施工管理责任人，与宏基签订合同是履行职务行为，宏基请求其二人承担给付责任不当，应不予支持。

二、关于劳务人工费问题。1、截止2008年1月20日，领世郡1号项目宏*已完工程为：地下室、1号楼1—3层，2号楼1—4层、3号楼1—4层。李**于2008年6月30日在对宏*提出的各项问题的复函中确认，对春节前所发生的工程量全部按90%结算，结合2008年1月24日福建**目总工李华南与宏*在结算单中确认的地下室11636.5?3×85＝989110.15元、主体±0.00以上14042.9×75×0.9＝947895.75元，可以得知地下室完成面积为11636.5?3已按85元?3结算，主体±0.00以上14042.?3则是按75元?3的90%结算，依据合同第六条承包价格按建筑面积85元?3计算，主体±0.00以上劳务人工费应为1193646.5元。合同第六条第2项约定零星用工50元/日，经李华南签证确认的施工单为102961元，地下室底板以下为581829.5元，上述劳务人工费合计为2867547.15元。②2008年7月8日，在福建宏盛建司致函宏*班组的复函中确认应支付利息为15万元、孔*变更3530元、护坡清理费9200元，三项合计162763元。③合同第六条承包价格约定按建筑面积85元?3的价格不包括钢筋、砼、砖二次转运，经桂造司鉴第20081231号鉴定报告确认钢筋、模板二次转运劳务人工费为38739.34元；④合同第二条约定的承包范围不含压力焊、渣、植筋，故压力焊劳务人工费并不包含在85元?3的价格之内，经鉴定压力焊钢制作劳务人工费为13503.2元。⑤对于1号楼4层、2号楼5层、3号楼5层钢筋制作的劳务人工费15003.56元，及1号楼5～19层，2号、3号楼6～16层钢筋料单的劳务人工费2026O.38元的问题，根据合同第三条承包方式约定：乙方按图纸设计施工，甲方提供原材料到工地，乙方负责开料、下料，制作、钢筋加工绑扎，模板加工立模等全部工作内容，现上述劳务人工费有钢筋配料单证实，故一审法院予以确认。⑥合同第六条承包价格第2项约定图纸临时变更等另算(工程量变小，单价不变)。经鉴定确认按变更后的图纸设计增加施工量已完成的工程劳务人工费合计9177.20元。⑦对于钢筋接头焊接的劳务人工费21497.16元及钢筋垫块制作的劳务人工费3175.36元的问题，因合同并未注明不包含在合同单价内，故该两项劳务人工费应包含在85元?3的价格之内，宏*要求单独给付，应不予采信。⑧关于鉴定报告认定宏*已完工程量面积24543.8?3与2008年1月24日宏**司项目总工李华南与宏*在劳务费结算单中确认的地下室11636.5?3，主体±0.00以上14042.?3面积不符的问题，一审法院认为2008年1月24日确认的面积系双方结算后认可的数据，其证明力大于鉴定报告得出的数据，应予以采信。至于宏**司与发包人南宁市**有限公司双方确认的领世郡1号地下室及1─4号楼已完成结构22810.?3问题，因该数据未得到宏*的认可，应不予采信。⑨关于宏**司申请对宏*尚未完成的工程量及其他工程问题进行鉴定问题，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。宏**司于2009年1月17日提出该申请已过举证期限，应不予采纳。⑩对于宏*提出的额外付出的清理旧方木和旧模板劳务人工费4500元及额外的基础钢筋清洗和地梁抽水用劳务人工费13000元，因无签证单证实，亦不予采信。综合前述各项劳务人工费，宏**司应当支付总计3126993.83元，扣除宏*已借支473000元、宏**司于2008年1月31日支付的2148796元及2008年7月22日转账的162763元，宏**司尚欠宏*342434.83元。

三、反诉部分的奖金、误工费、车费、铁钉铁线款及可得利益问题。1、奖金10万元问题，合同第九条第2项约定：年前捣完四层砼(含地下室)甲方奖乙方拾万元整，缺料待工未完成工作量同样甲方奖乙方拾万元整，同样还要发给乙方工人工资，如因乙方原因未完成计划，由乙方自己发放工资。第3项因工程工期需要，春节期间如须连续施工，乙方必须无条件配合甲方，同时，在春节前后10天期间完成工程量，另增加100%作为乙方工人春节留场施工的奖励。2008年6月30日李**在对宏基提出的各项问题的复函第9项误工费中确认“2008年1月20日我方按建设方要求完成1#楼至三层顶板（不含地下室），2#、3#楼完成至4层顶板（不含地下室）”故包含地下室在内宏基方已于2008年春节前1号楼完成4层，2号楼完成5层、3号楼完成5层，符合合同约定的奖励条件，一审法院予以支持。2、误工费问题。合同第十条第（12）项约定：如果甲方造成乙方停工待料或误工应补给乙方工人，误工费每人每天50元计算。第七条工程款的支付和结算：±0以下全部捣完砼付90％，±O以上到第四层只付生活费。至2008年1月20日包含地下室在内宏基方已完成1号楼4层，2号楼5层、3号楼5层，结合2008年1月24日李华南与宏基结算确认地下室为989110.15元，按±0以下全部捣完砼付90％即890199.16元，而此前宏基仅借支473000元，宏**司方未能按合同约定支付劳务人工费，违约在先，造成误工责任在于宏**司。2008年1月24日宏基向有关部门反映，3月27日南宁市解决建设领域拖欠工程款问题协调领导小组办公室组织各方召开协调会，其中会议纪要第三条明确要求纠纷各方应进一步抓紧协商，办理解除合同、撤场等事宜，故从1月20日至3月27日要求解除合同之日止导致宏基方误工的损失应由宏**司方承担，具体数额以350人，每人每天50元按65天计，误工损失费为1137500元，宏**司现主张635000元，一审法院予以支持。3、车费175000元问题。在2008年3月27日南宁市解决建设领域拖欠工程款问题协调领导小组办公室召集宏**司、柯**、李**、宏基、茂**产公司、民工代表等各方召开的协调会上列明：鉴于目前该项目存在劳务管理混乱、施工管理违规、工程纠纷严重等问题，要求宏**司马上清理各种合同关系，规范该项目的内部管理，对存在的问题，进行整改。并要求在会后10天内完成工程结算。而宏**司方未能及时与宏基方办理解除合同、退场清算等事宜，导致2008年春节过后，宏基方工人到达工地无事可做，因此宏基方工人回家车费损失应由宏**司方承担，具体数额酌情按350人，每人200元计算为70000元。4、铁钉铁线款10000元问题。林雄官代李**扣宏基班组铁钉铁线款10000元，有收条证实，应予以确认。5、可得利益损失51万元问题。造成合同无法继续履行责任在于宏**司方未能按合同约定及时发放劳务人工费，双方产生纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故宏**司方应当赔偿宏基为履行完合同所期待的利益损失，至于具体数额可酌情按20万计算。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、宏**司向宏基支付劳务人工费342434.83元；二、宏**司向宏基支付奖金100000元；三、宏**司向宏基赔偿误工费635000元；四、宏**司向宏基支付车费70000元；五、宏**司向宏基支付可得利益损失200000元；六、驳回宏基对柯**、李**的反诉请求。案件受理费13217元，宏**司承担6052.72元，由宏基承担7164.28元。鉴定咨询费100000元，由宏**司承担，该费用宏基已预交，由宏**司随上述款项向宏基一并付清。

上诉人诉称

上诉人宏**司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定柯**、李**的行为是履行职务的行为是错误的。没有任何证据证明宏**司授权柯**、李**代表宏**司与宏*签订《建筑工程劳务分包合同(主体工程)》，也没有证据证明柯**、李**在宏**司担任何职务。事实上，柯**、李**均是宏**司开发的领世郡1号项目的承包人，不是宏**司聘用的员工。二、一审判决宏**司向宏*支付100000元奖金是错误的。因为，一审法院既然认定宏*与李**签订《建筑工程劳务分包合同(主体工程)》是无效的，那该合同里的条款亦是无效(除工程款的约定及诉讼管辖约定)，是没有法律约束力，而一审法院却依据无效的合同作出上述判决，其结论自然是错误的。即便退一万步讲，《建筑工程劳务分包合同(主体工程)》的第九条第2项约定可以适用，那也应当适用于合同双方当事人，即是李**与宏*双方，而不是宏**司与宏*之间，即使要承担也是李**自行承担。且宏*并未符合《建筑工程劳务分包合同(主体工程)》的第九条第2项约定的条件。从“宏*回复函”的这份证据中已经明确指出“2#楼大部分为四层，局部为地下室顶板，实际未按合同约定完成”、“最终在2008年1月20日前大部分按计划完成”。这是宏*回复函的内容，已经可以明确得出宏*并未按合同约定完成，既然未符合合同的约定，何来的支付100000元奖金的事实。三、一审法院判决宏**司向宏*支付误工费635000元是错误的。1、之所以停工，完全是因为宏*与李**之间的内部纠纷所造成的，与宏**司无关，宏**司与宏*之间也不存在合同关系，因合同履行而给合同另一方当事人所造成损失的应当由合同相对方承担，即是由李**承担。2、既然2008年1月20日至2008年1月24日的工人工资已发放完毕，何来此期间的误工费。实际签领工资的只有191人，且有多人次的冒领，何来的一审法院所认定的按350人计算误工费。且宏*提交“包车合同”也清楚地写明其包的是3台49座客车，就算满座也是147人，何来的350人?可见，一审法院认定350人是与事实完全背离的。3、2008年1月24日后，宏*已经解散工人，现场没有任何人留守工人，且2008年1月24日至2008年3月27日为全国性的节日-春节，此时，工人均已全部回家过春节。而宏*提交“包车合同”显示，工人是2008年2月13日才从湖南出发的，但工人是否到宏**司工作，没有相关的证据证明。因此，一审法院认定2008年1月20日至2008年3月27日存在误工费是严重错误的。四、一审判定宏**司承担70000元车费与事实不符、适用法律错误。1、以首先要明确的是《建筑工程劳务分包合同(主体工程)》的合同主体是宏*与李**，而一审所谓的合同没有及时解除而给宏*带来的损失，应当是指合同的另一方主体。本案的合同主体是李**与宏*，但一审法院却错误地认为合同主体是宏**司。宏**司既然不是合同主体，自不存在承担因合同履行而承担责任的问题。2、如前所述，宏*提交“包车合同”清楚地写明其包的是3台49座客车，就算满座也是147人，何来的350人?一审判决认定350人是与事实完全背离的。五、一审法院判决宏**司向宏*支付可得利益损失200000元是错误的。根据我国合同法的相关规定，合同当事人主张可得利益损失的前提条件是双方当事人签订的合同是合法有效成立的合同。本案中，一审判决中既然认定宏*与李**签订的《建筑工程劳务分包合同(主体工程)》是无效的，就不存在赔偿可得利益的问题。六、一审人民法院判决鉴定咨询费100000元由宏**司全部承担是错误的。《建筑工程劳务分包合同(主体工程)》合同无效完全是由于李**违法分包，而承包人(宏*)无承包资质所造成的，因此，李**、宏*均有过错，而宏**司不是上述合同的主体，也没有过错，对此而产生的费用不应当承担任何的责任，因此，一审法院判决鉴定咨询费100000元由上诉人全部承担是错误的。综上所述，一审法院认定的事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查清事实、正确适用法律的基础上，支持宏**司的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人宏基答辩称，一审判决事实清楚、证据确凿，宏**司的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回宏**司的上诉请求。

被上诉人李**、柯**未作答辩。

本院查明

二审中，各方当事人除依据一审证据陈述诉辩主张外，未提供新证据。对一审判决所查明的事实，宏**司仅对2007年8月至2008年1月20日宏基组织劳务班组415人在领世郡1号工地进行施工有异议，认为宏基组织的劳务班组并非415人外，对其余事实均无异议。宏基对一审判决所查明的事实无异议。本院认为，宏基组织劳务班组人员进行施工，有宏基提供的施工人员工资发放单显示为415人，在该发放单内记载有人员的名字、数量、工资金额及部分人员的身份证号码等，也有宏**司南宁分公司盖章及其项目总工程师李**的签字确认，足以证明当时的施工人数。宏**司未能提供其异议成立的相关证据，为此理应承担对其不利的法律后果。本案二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院直接予以确认。

二审另查明，宏**司与柯**、李**作为共同原告，向一审法院提起的上述民事诉讼时，在其提交的起诉状中确认柯**、李**为宏**司的项目经理。一审期间，因宏**司申请撤回对宏基的起诉，柯**、李**没有到庭参加诉讼。一审法院据此作出（2010）青民二重字第3号民事裁定：准许宏**司撤回起诉；柯**、李**的起诉按自动撤诉处理。

本案争议的焦点：宏**司应否向宏基偿付劳务人工费342434.83元、奖金10万元、误工费635000元、车费7万元及可得利益20万元？

本院认为

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条和第二十九条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。在本案中，宏**司通过与柯**签订《项目管理目标责任书》的形式，将其承揽的上述领世郡1号项目施工工程全部转包给不具备法定资质条件的柯**，并按工程总造价的1%向柯**收取管理费。柯**承揽上述领世郡1号项目施工工程后，再通过与李**订立《项目管理目标责任书》，将上述领世郡1号项目施工工程转包给亦不具备法定资质条件的李**。李**承揽前述工程后，又通过与宏基签订上述《建筑工程劳务分包合同（主体工程）》，将上述建筑工程主体结构的施工分包给同样不具备法定资质条件的宏基。由此可见，上述宏**司与柯**之间的《项目管理目标责任书》、柯**与李**之间的《项目管理目标责任书》和李**与宏基之间的《建筑工程劳务分包合同（主体工程）》均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条和第二十九条的禁止性规定，属于违法转包、分包，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，均属无效合同。一审认定宏**司与柯**签订的《项目管理目标责任书》、李**与宏基签订的《建筑工程劳务分包合同》无效，事实清楚，适用法律正确。

宏**司与柯**、李**向一审法院提交的起诉状中虽然确认柯**、李**系宏**司项目经理，但根据查明的案件事实，在上述领世郡1号项目工程中，宏**司与柯**之间、柯**与李**之间分别系工程转承包关系。因此，柯**将工程再转包给李**、李**将上述建筑工程主体结构的施工分包给宏基的行为不能认定为行使宏**司职务的行为，宏基与宏**司之间不存在直接的合同权利义务关系。一审认定柯**、李**与宏基签订合同是履行职务行为，与事实不符，应予以纠正。宏**司主张柯**、李**系宏**司开发上述领世郡1号项目工程的承包人，有事实依据，本院予以采信。如前所述，上述宏**司与柯**之间的《项目管理目标责任书》、柯**与李**之间的《项目管理目标责任书》和李**与宏基之间的《建筑工程劳务分包合同（主体工程）》均属无效合同，作为《建筑工程劳务分包合同（主体工程）》的合同当事人，宏基有权要求该合同相对方即李**承担合同无效的法律后果；而宏**司作为前述工程总承包人和违法转包人，柯**作为前述工程的违法转包人，均应对李**因合同无效而产生的民事责任承担连带责任。

宏基是上述领世郡1号项目主体工程的实际施工人，且对宏基组织施工的工程质量问题，涉案当事人并无异议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，宏基有权参照其与李**签订上述《建筑工程劳务分包合同》约定，主张工程价款。一审判决支持宏基关于劳务人工费342434.83元的请求并无不当。

《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。建筑工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。基于此，在处理无效的建设工程施工合同纠纷时，适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，仅限于折价补偿问题上，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。在本案中，宏基有权参照其与李**签订上述《建筑工程劳务分包合同》约定，主张工程价款，但无权要求李**履行无效合同即上述《建筑工程劳务分包合同》约定给付奖金10万元的义务，也不能依据上述《建筑工程劳务分包合同》主张可得利益损失。一审判决支持宏基关于给付奖金及可得利益损失请求，属适用法律错误，应予以纠正。宏**司就此问题而提出上诉，理由成立，本院予以采纳。

如前所述，对无效合同，有过错的一方依法应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，宏**司违法转包工程，柯**、李**不具备法定资质条件而承包并违法转包、分包工程，宏基无法定资质条件却违法承揽工程，均应承担相应的过错责任。本案宏基所主张的车费和误工费损失，系宏基在履行上述《建筑工程劳务分包合同》过程中，因宏**司、柯**、李**等一系列工程管理不当行为引发的纠纷而造成的经济损失。对此，宏**司、柯**、李**均应承担相应的过错责任。一审法院根据宏基与宏**司之间的结算单、来往确认函、鉴定报告等证据，确认宏基因此遭受误工损失635000元、车费损失7万元，并无不当，本院予以认定。关于宏基请求给付其垫付的铁钉铁线款1万元问题，一审认定有收条证实林雄官代李**扣宏基班组铁钉铁线款1万元，但没有作出相应裁判，显属漏判，应予以纠正。

综上，一审判决认定事实和适用法律部分错误，实体处理欠妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项，第一百五十八条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销南宁市青秀区人民法院（2010）青民二重字第3号民事判决；

二、被上诉人李**向被上诉人宏基支付劳务人工费342434.83元；

三、被上诉人李**赔偿被上诉人宏基误工费635000元；

四、被上诉人李**赔偿被上诉人宏基车费损失70000元；

五、被上诉人李**支付给被上诉人宏基垫付的铁钉铁线款10000元；

六、上诉人**团有限公司、被上诉人柯**对上列被上诉人李**所负的第二项至第五项债务承担连带责任；

七、驳回被上诉人宏基的其他项诉讼请求。

一审案件受理费13217元（宏基已预交），由宏基承担8800元，柯**、李**、福建宏**限公司承担4417元，鉴定咨询费10万元（宏基已预交），由宏基承担5万元，柯**、李**、福建宏**限公司承担5万元；

二审案件受理费13217元（福建宏**限公司已预交），由宏基承担8800元，柯**、李**、福建宏**限公司承担4417元。

上述债务，义务人应于本判决生效之日起10日内履行完毕。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年十月五日