上诉人韦**与被上诉人施**建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人韦**因与被上诉人施**建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2011）青民一初字第1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月5日受理后，依法组成合议庭，并于2012年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人韦**到庭参加诉讼。被上诉人施**因服刑被关押无法到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：1998年9月24日、9月28日，施**虚构有工程发包的事实，冒用广东省**南宁分公司负责人的身份，在南宁市七星路其租住处与韦**、黄**、刘*签订了广西南宁市区环城快速环道沙*大道第一标段工程的《联营施工合同》、《钦州深水码头施工合同》，并于1998年9月24日、9月28日、10月7日、10月14日，分四次收取韦**、黄**和刘*三人工程信誉金共计20万元。由于到期无法将工程发包给韦**等人，施**便以钦州深水码头公路工程因建设方要求回扣过高为由，收回了《钦州深水码头施工合同》。1998年11月1日，施**以虚假的广西中港**设有限公司第一工程处的名义，与韦**、黄**和刘*三人签订了《广西浦北至张*江口二级公路工程建设联营施工协议书》，以敷衍三人。1999年9月21日，施**向韦**出具承诺书，承认收取韦**交纳的8万元工程信誉金，并承诺自1998年9月22日起每月补偿韦**误工费1000元，且自愿负担韦**因追索债务而产生的8000元费用。1999年10月17日，施**向韦**和黄**出具承诺书，承认收到二人交纳的工程信誉金合计13万元，承诺如不能按期退还则自愿卖掉在江门的自有房屋用来还债。之后，施**无法偿还债务，便返回广东省江门市。2006年9月21日，施**因涉嫌合同诈骗罪，被公安机关在广东省江门市抓获。2007年4月17日，南宁市青秀区人民检察院指控施**犯合同诈骗罪，向青**民法院提起公诉。2007年5月23日，青**民法院作出（2007）青刑初字第183号刑事判决书，判决施**犯合同诈骗罪，处有期徒刑十年，并处罚金1万元；施**的违法所得20万元继续予以追缴，发还被害人黄**5万元、韦**8万元、刘*7万元。施**不服该判决，上诉至南宁**民法院，该二审法院以（2007）南市刑二终字第88号刑事裁定书驳回施**上诉，维持原判。该刑事裁定书生效后，青**民法院刑事审判庭将案件移送执行机构执行，但施**已将骗取的20万元借予他人使用或挥霍一空，执行追缴违法所得未果。

另查明，位于广东省江门市东风村沙堆里55号的房屋为施**所有，该房屋于1990年新建并已办理“粤房地证字第C2826107号”房地产权证，土地使用权来源：划拨，土地使用权性质：集体，建筑面积295.7?3。

一审法院认为

一审法院认为：综合韦**、施**的诉辩称意见、举质证意见以及法院确认的法律事实，本案的争议焦点归纳为以下三点：（1）本案是否属于重复处理？（2）韦**、施**签订的合同效力如何？（3）韦**诉请要求施**支付的各笔款项，有何事实理由和法律依据？

关于争议焦点（1），依据《最**法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条的规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，……经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”施**诈骗韦*平等人的钱财，并将违法所得借予他人使用或挥霍一空，经追缴、退赔仍无法弥补韦*平损失，故韦*平可以提起民事诉讼，施**关于该争议焦点的答辩意见无法律依据，不予采信。

关于争议焦点（2），由于施**以非法占有为目的，冒用广东省**南宁分公司的名义和虚构广西中港**设有限公司第一工程处单位，编造不存在的钦州深水码头施工工程项目、浦北至张*江口二级公路工程与韦**等人签订合同诈骗20万元的事实已由青秀区人民法院（2007）青刑初字第183号刑事判决书予以确认，因此韦**、施**于1998年9月24日、9月28日、1998年11月1日签订的广西南宁市区环城快速环道沙*大道第一标段工程的《联营施工合同》、《钦州深水码头施工合同》和《广西浦北至张*江口二级公路工程建设联营施工协议书》三份合同均属以合法形式掩盖非法目的，应为无效合同。施**因合同取得的财产，应予以返还，鉴于施**对合同无效的结果存在过错，应当对韦**因此受到的损失进行赔偿。

本院查明

关于争议焦点（3）：第一，鉴于韦**、施**双方均对本院（2007）青刑初字第183号刑事判决书查明的事实予以认可，故确认施**应返还韦**工程信誉金8万元，韦**诉称应双倍返还16万元的请求并无事实理由，对超出部分不予支持；第二，鉴于在《广西浦北至张*江口二级公路工程建设联营施工协议书》第九条中“月3%”的字样系韦**自行添写，且施**对此不予认可，故韦**诉请要求支付利息的计算方法并无事实理由，不予支持。但施**占用韦**8万元款项至今未还的行为确实对韦**造成了损失，应依据中**银行同期流动资金贷款利率分段计算。至于计算的起止时间问题，鉴于韦**与黄**、刘**人均以共同形式，分四次将其款项支付给施**，难以分别确定三人各自缴足款项的时间结点，故以最后一笔款项支付的时间——1998年10月14日作为计算利息的起点，直至本判决规定的履行期限最后一日为止；第三、鉴于施**在1999年9月21日向韦**出具的承诺书中就韦**的误工损失和追索债务费用予以认可，故对韦**主张的自1998年9月22日起至承诺书出具之日1999年9月21日共计12个月的误工费1.2万元的部分予以支持，对直到2000年1月22日的误工费损失，因无事实理由和法律依据，不予支持。对韦**主张的8000元追索债务费用的诉讼请求，予以支持。施**关于该承诺书系受到韦**等人威胁而被迫作出的答辩意见，因无证据加以证实，不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五十八条、《最**法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、施**应返还韦**工程信誉金8万元；二、施**应赔偿韦**的利息损失（利息计算：以8万元作为基数，从1998年10月14日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中**银行同期流动资金贷款利率分段计付）；三、施**应赔偿韦**误工费1.2万元；四、施**应赔偿韦**因追索债务而产生的经济损失8000元；五、驳回韦**的其他诉讼请求。本案受理费8296元，由施**负担并交至法院。

上诉人韦**上诉称:1998年9月22日上诉人、刘*、黄**三人与被上诉人签订了南宁市区环城快速环道沙*大道一标段工程《联营施工合同》和《钦州深水码头公路工程施工合同》，合同签订后上诉人和刘*、黄**三人将20万元交给被上诉人作为定金，其中上诉人交了8万元，但被上诉人为规避法律，故意把定金写成了工程信誉金。1998年11月1日，被上诉人与上诉人、刘*、黄**三人签订了《广西浦北至张*江口二级公路工程建设联营施工协议书》，将之前上诉人、刘*、黄**三人交给其的20万元转为该合同工程的信誉金。由于合同书第九条违约责任被上诉人只打印按银行计划外贷款利率计息，当时我方问其银行计划外贷款利率月息是多少，被上诉人称是3%，上诉人就写上月3%的字样。1999年9月1日，被上诉人向上诉人出具承诺书：承诺从1998年9月22日起，每月补偿上诉人误工费1000元；负担上诉人因追索债务而产生的8000元费用。此后上诉人催被上诉人还钱，但被上诉人一直不肯偿还。2000年1月15日被上诉人潜逃，同月18日上诉人向公安机关报案，直至2000年1月22日上诉人才回到家中。请求判令被上诉人双倍返还上诉人交纳的合同定金16万元；支付上诉人该16万元的利息666422元（从1998年11月1日计至上诉人上诉时的2011年9月1日共156个月，以订立合同时5年以上中**银行贷款利率的4倍即月息2.67%计付）；支付上诉人1998年9月22日至2000年1月22日16个月的误工费1.6万元；支付上诉人追索债务而产生的费用8000元，以上合计850422元。

被上诉人施**在本院询问时答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持一审判决。

本案的审理重点是：上诉人的各项上诉请求有何事实依据和法律依据?

二审庭审中，上诉人韦**对一审判决书中的“经审理查明”部分没有异议。

本院二审另查明：《广西浦北至张*江口二级公路工程建设联营施工协议书》第九条违约责任第一项中约定“因甲方（施文杰）原因不能按时开工，30天内甲方必须退还信誉金，如超过30天仍不能归还，按《中华人民共和国经济合同法》有关条款办理并按银行现行计划外贷款利息计息”。韦**在这句话末尾自行添写“月3%”的字样。

本院认为

本院认为：根据已生效的南宁市青秀区人民法院（2007）青刑初字第183号刑事判决书所确认的事实，被上诉人施**以非法占有为目的，冒用广东省**南宁分公司的名义和虚构广西中港**设有限公司第一工程处单位，编造不存在的钦州深水码头施工工程项目、浦北至张*江口二级公路工程与上诉人韦**等人签订合同，诈骗20万元，因此韦**、施**于1998年9月24日、9月28日、1998年11月1日签订的广西南宁市区环城快速环道沙*大道第一标段工程的《联营施工合同》、《钦州深水码头施工合同》和《广西浦北至张*江口二级公路工程建设联营施工协议书》三份合同均属以合法形式掩盖非法目的，应为无效合同。施**因合同取得的财产，应予以返还，施**对合同无效的结果存在过错，其应当对韦**因此受到的损失进行赔偿。一、关于韦**诉请双倍返还定金的问题。本案中，施**实际收取韦**的工程信誉金8万元，应予以返还，由于施**收取的是工程信誉金，而非定金，而且合同无效，故韦**诉请双倍返还定金16万元的请求无事实依据和法律依据，本院不予支持；二、关于韦**诉请16万元的利息666422元的问题（从1998年11月1日计至上诉人上诉时的2011年9月1日共156个月，以订立合同时5年以上中**银行贷款利率的4倍即月息2.67%计付）。首先，《广西浦北至张*江口二级公路工程建设联营施工协议书》第九条中的“银行现行计划外贷款利息”的说法不规范，实践中并无这一金融术语；其次，该合同无效；第三、“月3%”的字样系韦**自行添写，且施**对此不予认可，故韦**诉请要求支付利息的计算方法并无事实理由，本院亦不予支持。但施**占用韦**8万元款项至今未还的行为确实对韦**造成了损失，一审法院依据中**银行同期流动资金贷款利率分段计算是恰当的。至于计算的起止时间问题，一审法院鉴于韦**与黄**、刘**人均以共同形式，分四次将其款项支付给施**，难以分别确定三人各自缴足款项的时间结点，因而以最后一笔款项支付的时间——1998年10月14日作为计算利息的起点，直至本判决规定的履行期限最后一日为止，是公平合理的；三、关于韦**的误工损失问题。鉴于施**在1999年9月21日向韦**出具的承诺书中就韦**的误工损失和追索债务费用予以认可，故对韦**主张的自1998年9月22日起至承诺书出具之日1999年9月21日共计12个月的误工费1.2万元的部分予以支持，对其直到2000年1月22日的误工费损失，因无证据证明其在施**出具承诺书之后直至2000年1月22日仍继续上门追讨，根据谁主张谁举证的原则，韦**应承担举证不能的不利后果，故一审法院对这段时间的误工费不予支持也是符合法律规定的。综上，韦**的上述上诉请求缺乏充分事实依据，本院不予支持。至于韦**上诉主张的最后一项诉讼请求，即8000元追索债务费用，一审法院判决已予以支持，而施**并没有提起上诉，本院予以维持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8296元，本院予以免交。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一二年二月三日