广西**有限公司与北海现**限公司建设工程施工合同纠纷一案二审判决书

审理经过

上诉人广西**有限公司（简称盛**司）与被上诉人北海现**限公司（简称现代公司）建设工程施工合同纠纷一案，北海**民法院于2006年6月30日作出（2006）北民一初字第20号民事判决。现代公司不服提出上诉，本院于2008年11月13日作出（2008）桂民一终字第201号民事判决，已经发生法律效力。现代公司仍不服，向最**法院申请再审，最**法院于2009年11月12日作出（2009）民申字第1346号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2011年9月6日作出（2010）桂民再字第22号民事裁定，将本案发回北海**民法院重审。北海**民法院重审后于2013年6月19日作出（2011）北民再初字第5号民事判决，盛**司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盛**司的委托代理人向建*、冯*，现代公司的法定代表人杨**及委托代理人王**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

北海**民法院一审重审查明，2003年6月6日，现代公司通过招投标方式中标后，与盛**司签订了备案《施工合同》。合同约定，现代公司承建盛**司开发的银湾花园公寓1#、2#楼；工程内容：土建、安装工程；承包方式：包工包料；工程价款为353万元，其中砂、石、水泥、钢筋由盛**司提供，该项费用从工程价款中扣除；招标范围外增加工程如实调整列入结算。合同文件及解释顺序为：协议书、专用条款、通用条款、标准规范及有关技术文件、双方核定的建筑工程预算书、设计施工图纸、双方有关工程的变更等书面协议或文件；本合同采用固定价格；其它调整因素，工程变更增减、工程范围外的签证。合同还约定了工程款的支付方式和时间，工程验收交付使用移交相应竣工资料，以及发包方按98﹪支付结算工程款，留2﹪余款（保修金）按不同保修期限分段支付给现代公司，逾期付款按银行同期流动资金贷款利率支付欠款利息，以及按银行同期流动资金贷款利率的2倍支付欠款违约金等。

《施工合同》签订后，盛**司以市场原因为由，对招标投标设计方案施工图进行了修改，设计部门于2003年6月底完成设计实际施工图，没有重新招投标。由于修改后的实际施工图与招投标设计施工图发生了重大变化，现代公司于2003年7月28日进场按盛**司修改后的施工图施工，没有执行招投标的《施工合同》及施工图。盛**司于2004年8月4日函告现代公司：“……经研究决定，同意1#、2#楼土建部分的水泥、钢材，按当时施工期市场信息价补差结算”，“贵公司承建我公司银湾花园1#、2#楼土建工程已将完成，因室外工程没在合同内，经双方协商，室外工程给你公司继续施工，按广西预算定额五类取费，下浮9﹪做结算”。2004年9月1日盛**司又函告现代公司，“我公司意见，现将1#、2#楼的阳台栏杆原刷白色油漆改为黑色油漆面层；1#、2#楼的排烟管道砌砖护壁同意计入预算”。现代公司于2004年10月21日完成竣工。同年11月8日，该工程经双方当事人及相关单位竣工验收确认质量合格。现代公司分别于2004年11月18日将《工程结算汇总表》，《银湾花园1#楼土建结算书》，《银湾花园1#楼安装结算书》，《银湾花园1#、2#楼图纸外增减调整结算书》，《银湾花园室外安装工程结算书》，《水天明轩室外工程土建结算书》，《签证单及联系单》，《建筑银湾花园1#楼工程结算书》，《银湾花园2#楼建筑工程结算书》，《银湾花园2#楼安装工程结算书》，《1#楼建筑、结构竣工图》，《2#楼建筑、结构竣工图和相关的竣工结算资料》，以及《请求支付进度款和办理竣工结算的报告》交给盛**司。其中《请求支付进度款和办理竣工结算的报告》称：“……现该工程已竣工通过验收，因该工程承包范围及施工内容发生变化，以及材料价格变化极大，原500元∕平方米的包干承包价已严重低于成本价，为此依照合同约定结合实事求是原则，按合同规定下浮15﹪办理工程结算。按实下浮后结算总价为5558115元（不含塑钢门窗及涂漆款），请贵公司给予核准认可，及时按协议付款办法支付不足的工程进度款”。2004年12月20日，现代公司向盛**司发出《请求支付工程结算款的报告》，要求盛**司支付所欠的应付工程结算款。2005年1月28日，现代公司再次向盛**司发出《请求支付工程结算价款的催告通知》”。2005年1月28日，盛**司函复现代公司称：“现代公司已领工程款3925047元（加上塑钢门窗款470000元，外墙涂料款270000元，三项合计工程款4665047元，已接近原签订合同每平方米500元的造价）。但考虑到现代公司节前资金存在困难，支付10万元工程款给现代公司”。2005年4月13日、5月27日盛**司函复现代公司，请现代公司移交房门钥匙及工程竣工相关资料。至今盛**司共支付给现代公司工程款3928200元。同时查明，2003年10月16日，盛**司与现代公司签订《合同补充条款》。

另查明，2006年6月26日，盛**司向北海**民法院提出对工程结算鉴定申请，通过该院司法鉴定管理室选定鉴定机构。鉴定机构根据相关部门验收质量合格的工程量依实结算工程款为5738799.74元（不含塑钢门窗及涂漆款），其中：合同内工程1#、2#楼土建、安装工程5542246.75元，合同外工程121921.91元，未经盛**司签证工程74631.08元。同时，鉴定机构还按《合同补充条款》结算，并作出第209号鉴定报告（修订本），结论是：工程款为4616812.51元（含盛**司不认可签证工程63436.42元）。

再查明，盛**司于2005年8月19日向北海**民法院另案提起诉讼，请求现代公司交付完整的竣工验收报告和结算书、交付工程、支付赔偿金。该院于2006年1月9日作出（2005）北民一初字第31号民事判决：1、现代公司向盛**司提交完整的竣工验收报告和结算资料（具体内容应按**设部《建设工程文件归档整理规范》、《建设工程项目管理规范》等国家工程验收、结算的有关规定所确定的內容以及当地建设行政主管部门所要求的内容）；2、现代公司向盛**司交付银湾花园1#、2#楼61套房间中尚未装修使用的27套房间；3、现代公司向盛**司支付工期逾期违约金115000元；4、驳回盛**司要求现代公司支付损失赔偿金1308206.79元的诉讼请求。2006年5月8日，广西壮**人民法院作出（2006）桂民一终字第47号民事判决，驳回上诉，维持原判。2011年5月20日，广西壮**人民法院依现代公司申请再审该案，并查明，2006年10月18日，北海市建设工程造价管理站给北海**民法院复函称：“贵院来函（2006）北执一字第50-4号已收悉、所咨询的关于工程结算所需资料的问题，经研究并核对贵院提供的资料，现答复如下：依据**政部、**设部关于〈建设工程价款结算暂行办法〉［财建（2004）369］号第十一条的规定，综合本案所涉工程结算的实际情况，我们认为本案现代公司提交的结算资料是完整的”。广西壮**人民法院作出（2010）桂民再字第13号民事判决：1、撤销广西壮**人民法院（2006）桂民一终字第47号民事判决及北海**民法院（2005）北民一初字第31号民事判决第三项；2、维持北海**民法院（2005）北民一初字第31号民事判决第四项；3、变更北海**民法院（2005）北民一初字第31号民事判决第一项为：现代公司向盛**司提交完整的竣工资料（具体内容应按**设部《建设工程文件归档整理规范》、《建设工程项目管理规范》等有关规定所确定的内容以及当地建设行政主管部门所要求的内容提供）；4、变更北海**民法院（2005）北民一初字第31号民事判决的第二项为：现代公司将仍占用银湾花园工程1#、2#楼房屋交付给盛**司；5、驳回盛**司要求现代公司支付工程逾期违约金的诉讼请求。

一审法院认为

北海**民法院一审重审认为，盛**司与现代公司系通过招标投标签订的《施工合同》，但《施工合同》签订后，盛**司因市场原因，没有履行《施工合同》，也没有执行招标投标设计施工图进行施工。盛**司对招标投标的设计方案施工图另委托设计单位重新修改，修改后的实际的施工图与招标投标设计施工图发生了重大变化，工程量大幅度增加。且对修改后的施工图没有重新招标投标，双方又签订的《盛泰·筇海苑施工合同补充条款》，违反了《中华人民共和国招标投标法》以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。据此，双方签订的《施工合同》和《补充条款》应属无效。但工程竣工经验收确认质量合格后，并交付使用。2004年11月18日，现代公司以实际施工图纸参照《施工合同》的约定单价进行结算，并将1#、2#楼和室外工程及图纸外增减调整结算书、结算汇总表、竣工资料和签证联系单及请求支付进度款和办理竣工结算的报告交给盛**司，盛**司未予答复。依照《施工合同》的约定和根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，现代公司的诉求依法予以支持。鉴定机构按双方当事人认可的实际施工图，依据《施工合同》的约定单价，参照2003年第2期《北海工程造价信息》，作出桂天辰会师建审报字（2007）第210号《银湾花园水天明轩1#、2#楼及配套工程造价鉴定》报告符合法律规定，予以认定。对于是否支付工程保修金问题，依双方当事人《工程质量保修书》中约定，盛**司在质量（2-5年）保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还现代公司，保修金按结算价款2﹪计算，工程竣工日为2004年11月8日，已超过保修金规定返还期限。因此，盛**司应当全额支付拖欠的工程款给现代公司。故盛**司应当支付拖欠工程款5738799.74元（工程结算款）-3928200元（已付工程款）＝1810599.74元及利息给现代公司。但由于现代公司在诉讼过程中一直都主张盛**司偿付拖欠工程款1631745元（含工程质量保修金111162元）和支付拖欠期间的利息，予以准许与支持。现代公司请求支付违约金的问题，由于双方签订的施工合同被确认无效，约定违约金不受法律保护。北海**民法院于2013年6月19日作出（2011）北民再初字第5号民事判决：1、盛**司支付现代公司工程款1520582元及利息（利息从现代公司主张之日即2006年4月3日起按同期银行贷款利息计至还清款项为止）；2、盛**司偿付给现代公司工程保修金111162元及利息（利息从交付工程和结算之日满5年后，即2009年11月18日起按同期银行贷款利息计至还清款项为止）。一审案件受理费19797元，其它诉讼费4159元，鉴定费8万元，二审案件受理费19797元，合计123743元，现代公司负担4万元，盛**司负担83743元。

上诉人诉称

盛**司不服一审重审判决，向本院提起上诉称，1、双方签订的《施工合同》及《补充条款》有效。《施工合同》及《补充条款》是在建设工程招投标后，双方自愿签订的，合同内容合法并已实际履行。原判认为《施工合同》没有履行，盛**司对原施工图另委托设计单位重新修改，大幅度增加工程量，与事实不相符。同时，原判认定对修改后的施工图需重新招投标，也没有法律依据。故原判认定双方签订的《施工合同》及《补充条款》无效错误。2、原判以现代公司提供的《工程结算书》，作为本案结算工程款的依据是错误的。该《工程结算书》既没有按《施工合同》约定的固定价353万元结算工程款，也没有按《补充条款》约定的每平方米500元结算工程款。同时，对方也没有提交竣工图等结算资料，盛**司无法对工程量进行核算。3、原判确认鉴定机构的第210号鉴定报告的结论是错误的。该鉴定报告违背双方签订《施工合同》及《补充条款》约定的结算原则，而是以定额及市场信息价格进行结算。4、鉴定机构的第209号鉴定报告，虽然是以《施工合同》及《补充条款》约定的结算原则进行结算，但鉴定结论仍有误。5、原判由盛**司支付工程质保金有误。本案工程没有提留保修金，不存在要支付的问题。另外，盛**司已超付工程款，保留追回的权利。请求二审法院撤销原判，驳回现代公司的诉讼请求。

被上诉人辩称

现代公司答辩称，盛**司上诉理由没有事实依据，原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予维持。但原判仍漏判违约金，要求二审法院补正。

本院查明

本院确认一审判决查明的案件事实。另补充查明，1、银湾花园公寓1#、2#公寓工程施工招标文件载明，工程招标承包的范围：按图纸基础、主体、屋面工程全部、装饰内外墙抹底灰、楼地面找平、外墙涂料、外墙门窗，不包括安装预埋及其它装饰。中标通知书载明，按本项目工程施工招标文件工程量清单的工程项目内容和工程量施工，中标总造价共353万元整。

2、2003年10月16日盛**司与现代公司签订了《补充条款》，约定，盛**司委托现代公司承建银湾花园l#、2#公寓楼及小区配套等工程；工程承包范围：（1）银湾花园l#、2#公寓楼建筑物2米内施工图纸及图纸会审内容，总计建筑面积约9100平方米（以实际建筑面积为准）。（2）根据施工图纸及图纸会审进行承包内容，包含土方、基础、主体、屋面工程（包括化粪池）、抹灰工程、装修工程、水电工程及地面、外墙、门窗等。工程造价：盛**司按建筑面积每平方米500元包干给现代公司施工，含税金，总价约450万元，结算时按实际建筑面积计。实际施工范围与本项目图纸承包范围内容相同时，工程结算价不做任何调整，实际施工范围内容增减不相同时，工程结算价＝合同价±增减工程量价款，其中增减工程量如实计算，并按现行有关造价规定计算的85％结付，增减部分的材料单价按施工期间北海工程造价信息的平均价计算等。工程结算：工程竣工验收后一个月内，现代公司向盛**司递交工程结算报告及完整的结算资料，盛**司在接到现代公司以上资料后，30日内与现代公司进行核实确认，并在双方确认后30日内付清所有工程款（保修金除外）。盛**司若不按双方确认的时间内付清所有工程款，未付工程款则按同期贷款利息的2倍补给现代公司。按工程结算造价的2％预留工程保修金，保修两年后无质量问题后l4个工作日内将保修金支付给现代公司。同日，双方还签订《工程质量保修书》。

3、盛**司于2006年6月26日向一审法院提出申请，要求对该工程造价进行鉴定。一审法院组织双方选定了广西**事务所对工程造价进行鉴定，并委托该鉴定机构分别按《施工合同》及《补充条款》约定的结算原则进行工程造价鉴定。（1）该鉴定机构作出的第210号鉴定报告，其编制说明栏载明，按施工图纸及相关资料，套用定额价、材料价差按当时当地信息价等方法计算，工程结算总造价为：5738799.74元，其中：1#、2#楼土建、安装工程5542246.75元，室外工程121921.91元，盛**司未认可的签证工程74631.08元。（2）该鉴定机构作出的第209号鉴定报告（修订版），其编制说明栏载明，建筑面积按施工图纸及相关资料，根据《补充条款》约定的方法计算。工程结算总造价为：4616812.15元，其中：1#、2#楼工程4725582元，室外土建、安装工程121921.91元，签证工程63436.42元，增减工程–-294128.18元。

4、2006年11月25日，广西盛**限公司更名为广西**有限公司。

综合双方的诉辩意见，本案双方争议的焦点为：1、双方签订的《施工合同》及《补充条款》是否有效；2、本案应如何进行工程结算；3、盛**司应否支付工程款给现代公司，如支付，应支付多少工程款。

本院认为

本院认为，关于双方签订的《施工合同》及《补充条款》是否有效的问题。1、本案银湾花园1#、2#公寓工程施工项目，经过招投标后，盛**司与现代公司自愿签订建设工程《施工合同》，该合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。2、虽然双方就同一建设工程项目的施工又签订了《补充条款》，将原按固定价结算工程价款，变更为按建筑面积单价包干结算工程价款，工程合同总价款也由353万元变更为45O万元。但是，《补充条款》载明的有关工程施工范围及工程施工项目等内容，明显大于招标文件及《施工合同》载明的范围，《补充条款》比《施工合同》增加了水电安装工程、装修工程、部分土建工程等施工项目。而且《补充条款》的内容与本案工程施工项目的设计图、竣工图及竣工验收报告等资料载明内容相吻合。由此可见，原判确认双方签订《施工合同》后，现代公司开工前，设计部门对原招标设计的施工方案图进行了重大修改，是正确的。同时也足以说明《补充条款》是《施工合同》的补充，双方是因工程设计变更导致工程量增加，影响中标合同的实际履行，而对中标合同的内容进行修改而达成的协议。双方在工程施工项目发生变化的情况下，对招标范围以外的工程另行协商的行为，也符合《施工合同》的约定。因此，《补充条款》的内容并未达到背离《施工合同》实质性内容的程度，故应确认《补充条款》有效。

关于本案应如何进行工程结算的问题。1、本案银湾花园1#、2#公寓工程施工项目，虽经过招投标双方也签订了《施工合同》，但在开工前，由于存在设计部门对原招标设计的施工方案图进行了重大修改，大幅增加了工程量这一客观事实。显然不能单独以《施工合同》作为结算工程款的依据，而应综合《施工合同》及《补充条款》约定的结算方式及法律规定结算工程款。由于双方均未能提交招标的施工方案图等资料，一审法院亦未能查到该资料，致使鉴定机构无法核定出招标范围的工程项目内容和工程量，进而无法核定出增加的土建工程量，无法鉴定出增加的土建工程款。鉴于现代公司实际是按设计部门修改后的施工图施工，施工范围与《补充条款》相吻合，且无证据证实《补充条款》的内容达到了背离招投标合同实质性内容的程度。因此，根据本案的实际情况及双方在订立合同时的真实意思表示，应以《补充条款》作为本案结算工程款的依据。2、鉴定机构作出的第210号鉴定报告，没有按《施工合同》中约定“固定价＋增减工程量价款”的原则结算工程价款，而是套用定额价计算工程价款，缺乏合同依据。故该鉴定报告的鉴定结论，本院不予采信。鉴定机构作出的第209号鉴定报告（修订版），是按《补充条款》中约定“面积固定单价包干＋增减工程量价款”的原则结算工程价款。故该鉴定报告符合双方的真实意思表示，鉴定结果亦客观真实、合法，本院应予采信。3、从现代公司提交盛**司竣工结算文件的内容看，其并没有按《施工合同》及《补充条款》中约定的“固定价＋增减工程量价款”或“面积固定单价包干＋增减工程量价款”原则结算工程价款，而是自行“按实结算下浮15﹪”的方法计算工程价款。盛**司也多次提出了异议，为此双方发生了工程结算纠纷，故不存在“在约定期限不予答复”的情形，本院不予采纳。

关于盛**司应否支付工程款给现代公司，如支付，应支付多少工程款的问题。根据鉴定机构作出的第209号鉴定报告（修订版）鉴定结论，本案工程总造价为4616812.15元。盛**司已支付给现代公司3928200元，还应支付给现代公司工程款＝4616812.15－3928200＝688612.15元。故盛**司否认尚欠现代公司工程款，与事实不符，不予采信。另外，盛**司未实际预留保修金，现该工程已超过保修期，盛**司应全额支付尚欠的工程款及利息。双方在《施工合同》和《补充条款》中对付款时间及违约金约定不一致，亦不明确。故原判确定盛**司应从现代公司主张之日起，按中**银行规定一年期同期贷款利率计息，是正确的。

综上所述，原判认定《施工合同》和《补充条款》无效，确认鉴定机构作出的第210号鉴定报告是依据《施工合同》约定的单价结算工程款失实，适用法律有误，本院予以纠正。盛**司上诉请求部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

1、撤销北海**民法院（2011）北民再初字第5号民事判决第二项及诉讼费的分担部分；

2、变更北海**民法院（2011）北民再初字第5号民事判决第一项为：广西**有限公司支付给北海现**限公司工程款688612.15元及利息（从2006年4月3日起至本判决确定的履行期限最后一日止，按中**银行同期一年期流动资金贷款利率分段计息）。

本案一审案件受理费19797元、其它诉讼费4159元，合计23956元（现代公司已预交），由现代公司负担14373.6元，盛**司负担9582.4元。盛**司负担的9582.4元，直接付给现代公司，鉴定费80000元，盛**司和现代公司原已交付鉴定机构，各自已交的部分由各自负担；二审案件受理费19797元，由现代公司负担11878.2元，盛**司负担7918.8元。盛**司已预交二审案件受理费19797元，多交了二审案件受理费11878.2元，现代公司原已预交二审案件受理费19797元，多交了二审案件受理费7918.8元，由本院分别退回。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月十八日