海南**有限公司与湖南**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称落笔洞公司）与上诉人**有限公司（以下简称湖**司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服三亚市城郊人民法院（2013）城民二初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。落笔洞公司的委托代理人林涛、洪**，湖**司的委托代理人刘*、廖钟山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：湖**司中标落**公司招标的海南**学院三期道路及给排水管网工程第一标段项目，工程内容为道路及给排水管网工程。2008年1月9日，湖**司与落**公司签订《建设工程施工合同》，合同分为四部分，第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款及第四部分工程质量保修书。合同约定的主要内容有：1、工期自2008年1月15日至5月13日；2、价款暂定600万元（以实际结算为准），采用可调价格确定；3、工程竣工验收合格付至80%工程款，收齐工程决算资料90天内审核完毕，工程余款分6个月付款，支付工程款时必须开具正式发票；4、承包人同意发包人如在约定的延期期限内支付工程款的，不向发包人收取逾期付款的利息；5、工程竣工必须一次性验收合格，违者承包人应承担发包方因此产生的经济损失；6、工程经竣工验收质量合格的，以承包人送交竣工报告的日期为实际竣工日期；7、如验收质量不合格的，以返工修改达到合格的，以承包人修改后提请发包人验收合格的日期为竣工日期；8、承包人在工程竣工验收合格后28天内提交结算资料进行结算审核，发包人在3个月内审核完毕或提出修改意见，承包人收到修改意见后14天内进行修订或补充，发包人收到修订或补充的意见后重新计算审核时间；9、发包人委托中介机构对承包人提交的竣工结算报告进行结算审核，结算核减率超过送审价5%时，超过部分审核费由承包人负责；10、发包人逾期付款违约责任按当期应付金额一年期贷款利率根据实际逾期时间计算支付利息；11、承包人逾期竣工违约责任是扣除履约保证金及赔偿每延长一日按工程总造价的千分之五计算违约金及其他损失；12、未达到约定的质量标准，承包人无条件自行承担费用返工至合格，再全额没收履约保证金作为违约金；13、保修金为工程结算款的5%，保修期为两年，保修期内不计算利息；14、保修期从工程竣工验收之日起计算，因发包人的原因无法进行竣工的，自提交竣工验收报告90天后自动进入保修期；15、发包人在保修期满后14天内返还保修金，逾期未付按银行同期同类贷款基准利率计算利息等内容。同年4月，双方就增加工程签订《三期市政一标段工程补充协议》（以下简称《补充协议》），约定增加道路及给排水管网的工程造价暂估价为500万元，竣工日期为2008年10月7日，其他约定按《建设工程施工合同》内容执行。落**公司主张湖**司没有履行补充合同的约定，对补充合同约定的工程没有进行施工，湖**司对该事实不予认可。

合同签订后，湖**司依约进场进行施工，并于2008年10月7日提交《工程竣工验收单》，落笔洞公司于同年10月20日在该验收单中签名盖章，工程也交付使用。

庭审中，落**公司对该竣工验收单提出异议，认为湖**司是以欺骗手段获得落**公司的盖章，该工程并没有通过竣工验收，湖**司对该事实不予认可。截止2010年3月16日，湖**司共收到落**公司给付的工程款9360860元。2008年10月25日，湖**司向落**公司送交《工程结算书》，工程造价结算为12455672.33元。随后，落**公司将该结算报告委托中国建设**海南省分行（以下简称建**分行）进行审核，该行于2013年3月5日做出《建设工程结算审核报告》（初稿第三稿，未与施工方核对），审查结果：“本审查工程结算送审金额11144325.41元，审定金额6127828.28元，核减金额5016497.13元”，该报告没有签发，湖**司亦不予认可。另外，落**公司在庭审中陈述其已交纳相关的审核费10万元，但没有提交相应的票据予以印证，湖**司亦不予认可。

在诉讼中，双方均对涉诉工程造价申请司法鉴定。经委托，海南咨**限公司（海南天**有限公司于2013年12月12日经海南**管理局核准变更为海南咨**限公司，以下简称咨域公司）于2013年11月10日做出TXJ-（2013）-044-JD《工程造价鉴定报告》（以下简称2013年鉴定报告），经对该报告进行质证，咨域公司承认该报告存在漏项未鉴定的情形，并于2014年6月19日补充做出ZY-2014-015《工程造价鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），其结论：“鉴定工程总造价为8488694.14元（含补充协议造价的部分，下浮5.9%后），其中：道路工程造价为2567517.91元；给排水管线工程造价435381.62元（给排水管道安装的造价；未含回填砂、砂垫层及沟槽土方等造价）；管*回填砂及砂垫层造价为59222.22元；管道沟槽土方的造价为1645297.34元（包含沟槽土方开挖、运输、回填等）；签证工程造价为767100.85元（其中：①道路工程签证部分造价为522743.87元，签证确认手续已完善的造价为358884.33元，业主及监理单位未确认的造价为163859.54元；②给排水工程签证部分造价为244356.98元，其中签证确认手续已完成的造价为101088.20元，业主及监理单位未确认的造价为143268.78元）；路缘石安装的造价为44056.66元；甲方认价材料费为3296000.50元；按合同约定下浮工程造价为（不含甲方认价部分）325549.96元。以上造价存在争议的部分有：道路签证工程163859.54元（业主及监理单位确认手续未完善），给排水签证工程143268.78元（业主及监理单位确认手续未完善），管*回填砂及砂垫层（不含管腔回填砂）59222.22元，管道沟槽土方（包含沟槽土方开挖、运输、回填等）1645279.34元，路缘石安装（不含其它班组施工的1965米）44056.66元；以上几项按合同约定下浮前合计2055686.54元。如鉴定结果与实际施工情况相符可相应采信上述工程的签定造价。”鉴定人员林**出庭接受质询，其表示该鉴定意见是依据当事人提供的工程施工资料及现场勘查做出的。湖**司承认对《鉴定报告》中路缘石安装（不含其它班组施工的1965米）44056.66元的工程没有施工。另外，落**公司提出涉诉工程的土石方工程部分（以下简称路床土石方工程）已另外发包给另一家公司施工，湖**司对此事实不予认可，并认为道路铺设已包括平整土石方。另外，落**公司还提供2012年10月9日经过公证的道路现状照片，认为湖**司施工存在质量问题，湖**司认为工程业经验收合格且已交付使用，现场照片不能反映当时施工的真实情况，对该事实亦不予认可。

另查，因双方在工程竣工后对工程结算未能达到一致意见，双方多次对工程结算款的相关事宜以函件方式进行交涉。同时，落**公司也在函件中表示湖**司施工的工程存在质量问题，要求与结算一并解决。双方还于2012年11月期间召开会议对工程结算问题进行协商，但未能达成一致意见。

一审法院认为

落**公司认为已超付工程款，向原审法院起诉，请求：1、湖**司返还超付的工程款3233031.72元及利息损失（按中**银行同期一年期流动资金贷款利率计算，从每次支付款当日开始计算至还清款项之日止）；2、湖**司赔偿返工费用90万元（以鉴定结论为准）；3、湖**司支付违约金42万元；4、湖**司支付审核费102563.46元。湖**司提出反诉：认为落**公司尚拖欠的工程款3094812.33元，请求：落**公司支付拖欠的工程款3094812.33元及逾期付款的利息（按中**银行同期一年期流动资金贷款利率计算，从每次应付款当日开始计算至还清款项之日止）。

原审判决认为：落**公司、湖**司于2008年1月9日及4月份签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。这两份合同约定的施工项目均为海南**学院三期道路及给排水管网工程第一标段，是整体施工的项目，补充协议约定的竣工日期2008年10月7日应作为该工程最终竣工时间。湖**司提交的《工程竣工验收单》有建设单位落**公司的盖章及监理单位的盖章认可，验收意见也记载为“符合要求”，另外，落**公司对湖**司施工的工程已交付使用的事实亦无异议。落**公司提出湖**司以欺骗方式通过验收的反驳事实，除其陈述外无相应证据印证，且湖**司亦不予认可，对落**公司的反驳意见不予采信，对该验收单证明涉诉工程竣工验收时间是2008年10月7日的效力予以采纳。涉诉工程竣工验收后，落**公司作为建设单位按合同约定向湖**司支付相应的工程款。由于双方对涉诉工程款结算未能达成一致意见，致使工程款的给付不明确。在诉讼中，经本院委托对涉诉工程造价进行司法鉴定，并通过庭审质证，2013年鉴定报告与2014年《鉴定报告》的相关工程造价鉴定依据的材料是一个整体，其中《鉴定报告》对涉诉工程整体造价做出意见，该鉴定意见作出的程序合法，反映事实客观，应予采信。落**公司提供建**分行作出的《建设工程结算审核报告》，形式上不是正式的审核报告，而且双方对审核的结果没有达成一致意见，该报告不能作为涉诉工程造价认定的依据，对该报告不予采信。根据工程造价鉴定意见，涉诉工程总造价为8488694.14元，在该造价中，湖**司承认路缘石安装44056.66元的工程没有施工，应予扣除。

另外，关于路床土石方工程，与路基建筑、路面铺设是一个整体工程，也是后期道路建设的基础工程，且合同中也约定在工程施工项目内，落**公司认为该工程系之前的另一家公司施工，除其提供的施工合同外，没有提供施工过程相关证据印证，且工程也无交接的手续，对落**公司该陈述的事实不予采信，应认定涉诉路床土石方工程亦系湖**司施工。

因此，涉诉工程的结算款为8444637.48元（即8488694.14元－44056.66元）。湖**司已收取落**公司工程款9360860元，应将多收916222.52元退还落**公司，对落**公司关于返还多收工程款的主张，有事实根据和法律依据，应予支持。由于落**公司已多付工程款，对多付的款项亦造成的损失，落**公司主张损失按银行同期贷款利率计算，有事实根据和法律依据，应予支持。该损失以916222.52元为本金，按中**银行同期同类贷款基准利率，自2010年3月17日起计算。由于落**公司不存在拖欠湖**司工程款的情形，湖**司反诉落**公司支付拖欠的工程款及利息，无事实根据和法律依据，对该反诉请求不予支持。另外，湖**司反诉的利息损失中包括了工程进度款支付的利息损失，其是依据自行结算的工程款计算，不是双方确认工程结算款计算，不符合合同约定，也无事实根据和法律依据，亦不予支持。

依据《建设工程质量管理条例》第三十九条规定，给排水管道工程保修期为2年，“其他项目的保修期限由发包方与承包方约定”。涉诉工程已于2008年10月7日通过竣工验收，合同约定质保期为2年，即至2010年10月7日止。落**公司亦没有提供证据证明其在质保期内提出工程质量问题。从落**公司提供的函件及会议纪要证明涉诉工程质量问题是于2012年11月提出异议，已超过质保期。另外，落**公司提供的公证照片是在2012年期间拍摄的，照片反映的现状不能充分证明系施工当时的现状，且亦无相应的证据证明工程施工质量不合格的事实印证。对落**公司主张工程质量不合格，赔偿返工费用的主张，无事实根据和法律依据，应不予支持。另外，涉诉工程已按合同约定时间竣工验收，不存在逾期竣工的情形，对落**公司主张的逾期竣工违约金，无事实根据和法律依据，不予支持。关于工程结算审核费，由于双方对建**分行的审核报告未达成一致意见，而且该报告是以初稿的方式征求意见，该报告不产生效力，应认定该工程结算审核尚未完成，无法依据其审核意见来确定结算核减率。另外，落**公司也没有提供证据证明其已交纳了审核费用。因此，落**公司主张湖**司承担审核费的主张，无事实根据和法律依据，应不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、湖**司于判决生效之日起十日内向落**公司返还916222.52元及利息损失（以916222.52元为本金，按中**银行同期同类贷款基准利率，自2010年3月17日起计算至确认给付之日止）；二、驳回落**公司的其他诉讼请求；三、驳回湖**司的反诉请求。一审案件本诉受理费45645元（落**公司已预交），由湖**司负担11411元，落笔公司自行负担34234元；反诉受理费15779元（湖**司已预交），由湖**司自行负担；鉴定费18万元（落**公司、湖**司各自交纳9万元），由落**公司、湖**公司各自负担9万元。

上诉人诉称

落**公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决违反法定程序。（一）颠倒举证责任分配。关于路床土石方工程，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“谁主张谁举证”的基本原则规定，湖**司并没有举证该部分工程由其施工的工程签证等证据，原审判决认定落**公司“除其提供的施工合同外，没有提供施工过程相关证据印证，且工程无交接的手续，对落**公司陈述的事实不予采信，应认定涉诉路床土石方工程亦系湖**司施工”，该认定明显违反举证责任的分配。原审判决将举证责任倒置分配给落**公司，违反法律规定，加重落**公司的举证。（二）遗漏落**公司的一审举证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条的规定，原审法院对于路床土石方另行发包给三亚金**有限公司，落**公司于原审中提交了施工合同、工程竣工验收图纸（该图纸上明确标注该项工程另行发包字样）和2008年6月26日工程联系单等证据应当全面地、客观地审查，原审判决未予审查属程序错误。（三）未依法履行释明权。落**公司在一审中提出工程质量问题的返工费和违约金的请求，但原审法院没有履行释明权，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款和《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款的规定。该诉求及原审第四项诉求完全应当通过释明权的行使，确保程序上的公正性。

二、原审判决认定事实错误。落**公司于2014年4月20日提交的《针对海南**学院三期区域内道路及给排水管网工程第一标段的工程造价鉴定报告（征求意见稿ZY-2014-015）存在的异议》的意见，原审法院不采信，导致对案件事实认定错误。（一）湖**司延期交付工程，且工程质量存在问题。落**公司验收时间为2008年10月20日，延期5个月零7天，湖**司应按合同约定的履约保证金数额，向落**公司支付违约金42万元。（三）路床土方工程另行分包。2013年11月7日鉴定机构提出“关于湖**司对海南**学院三期道路及给排水管网工程第一标段《司法鉴定书》（征求意见稿）”内容对落**公司异议的回复中已明确认可“土方工程另行分包”，另行分包的路基回填包含在《三亚学院三期工程区域内土方平衡施工承包合同》内。落**公司在原审中均已举证，该项工程内容由三亚金**有限公司施工，于2007年12月15日至2008年1月1日施工完成。（三）管道沟槽土方回填。鉴定机构二次鉴定采用全部外借或场内调配，运距为3km错误。2013年11月7日，鉴定机构提出“关于被告对海南**学院三期道路及给排水管网工程第一标段《司法鉴定书》（征求意见稿）”内容对落**公司异议的回复第二条管网工程第1点已明确：沟槽开挖如现场发生的回填土方场内运输，应按实际发生的工程量以工程签证的方式确认。落**公司认为鉴定方上述结论正确。湖**司没有签证单，故该管道沟槽土方回填工程实际上开挖断面原土回填，回填土方不应该存在场内调配或外借的情况。

综上，原审判决违反法定程序，认定的事实错误，请求：1、依法撤销原审判决第二项，维持第一项、第三项并加判湖**司向落**公司返还工程进度款本金1402000元及利息（从每次多付款之日至2010年3月16日止，按照中**银行颁布的同期一年期流动资金贷款利率计算，以利息计算表为准）；2、判决令湖**司向落**公司支付违约金42万元、审核费108332.43元。

湖**司答辩并上诉称：原审判决程序合法，举证责任分配合理。湖**司依约于2008年10月7日向落笔洞提交工程验收报告，工程已经交付使用，湖**司没有违约。湖**司已举证证明路床土石方工程情况，而落**公司主张工程已分包，但没有提交证明路床土方工程已分包并且施工的事实。原审判决没有遗漏落笔洞的证据审查。管道沟槽土方回填的运距是根据实际测算的结果。落**公司认为不存在场内调配或外借的情况，脱离工程施工实际。回填土方外运是施工安全措施，落**公司曾多次要求湖**司必须将开挖的土方外运堆放，以防止发生塌方的安全事故。从施工点至土方外运堆放点的距离是鉴定机构现场勘察后作出的保守估算实际距离尚不止3公里。落**公司的上诉理由不成立，应予驳回。

原审判决漏算了路床土方工程款、混凝土搅拌站的费用、临时便道及水电费等。

（一）原审判决确认的道路工程造价漏算了路床土方工程款588535元。原审法院对落笔洞公司主张的路床土方工程由第三方施工的主张不予采纳，并认定路床土方工程系湖**司施工，但在判决中却遗漏了该部分造价。因此，湖**司施工的道路工程造价应为9033172元（8444637.48元＋588535元）。

（二）《鉴定报告》遗漏计算混凝土搅拌站的费用20万元和临时便道及水电费10万元。《鉴定报告》认为混凝土路面部分采用人工自拌浇筑，这是没有任何依据的。竣工资料第七册倒数P13页中施工方案中为商品混凝土；如按部分商混，部分为自拌则应算为搅拌站及混凝土场地内运输费用，若按人工自拌浇筑，其道路的工程质量是无法达到合格要求的，而本工程的道路已验收合格，因此，该混凝土路面只有购买商品混凝土和建立搅拌站形成的混凝土才能浇筑完成合格的路面，因而混凝土路面应按照商品混凝土和建立搅拌站形成的混凝土计算费用。所有工程项目的开工必须先具备“三通一平”才能进场施工，按照工程施工规范，“三通一平”必须由发包方为施工方提供，而湖**司所施工的道路都是由自己完成“三通一平”的，此费用应由落笔洞公司承担，但《鉴定报告》和原审法院都没有对该部分工程量进行鉴定和审理确认。

（三）原审判决及《鉴定报告》对管道沟槽土方回填工程量仅按50%的工程量计算是不合理的。为了保证施工安全及质量，需先把管沟开挖的土方运弃至堆弃场，需回填时再运至管沟处，且全部的土方均需运至堆放处。鉴定报告认为若该土方不运出现场，就根本无法进行施工，这是常理，无需证据予以证明，因此，湖**司将土方开挖外运和运回回填产生的费用应当按100%的工程量计算。因此，管道沟槽土方回填工程款还应当补算给湖**司。

（四）签证部分造价双方已确认，应按双方确认的造价计算。2013年初，双方在结算时已对签证部分内容进行过核对，湖**司认可建**分行作出《建设工程结算审核报告》中对签证部分的工程量（包括手续不全的签证部分）925068.23元，该报告的证据是由落**公司向法庭提供，湖**司对上述报告中签证部分的工程量没有异议。原审法院不再对此进行鉴定，而原审法院又对此进行了委托鉴定，其鉴定结果为767100.85元，相差157967.38元，原审法院未对双方已认可的这部分签证的工程量按925068.23元确认，是不符合证据规则的有关规定。

综上，原审判决遗漏工程量的造价约为149万元，湖**司所实际施工的工程造价应为9934637.48元（8488694.14元＋1490000元－44056.66元），落**公司已付9360860元，尚欠573777.48元。因此，特提出上诉，请求：1、依法撤销原审判决第一项；2、依法改判原审判决第三项为“落**公司向湖**司支付拖欠的工程款573777.48万元，并承担逾期支付工程款的利息”。

被上诉人辩称

落**公司答辩称：一、关于路床土方工程问题。路床土方工程另行分包（路基回填方、人行道和路缘石），落**公司己提交了与三亚金**有限公司签订的《土方平衡施工承包合同》以及工程联系单，证明该工程己另行分包；该工程己另行分包，在竣工图上有签字明确注明；2013年11月7日司法鉴定机关出具的《司法鉴定书》（征求意见稿）内容对湖**司异议的回复第二条管网工程第1点已明确认可“土方另行分包”在竣工图纸上确有注明。湖**司所谓的漏算路床土方是毫无事实根据的。

二、关于混凝土搅拌站的费用20万元和水电费10万元的问题。根据《鉴定报告》第4页第五点主要问题说明第1、2条“混凝土路面：规划二路KO＋300-KO＋503.82段加宽处采用C30商品砼浇筑，其余路段现浇砼采用人工自拌浇筑，场内机动车运输混凝土料计算（依据道路工程竣工图的道路总平面图说明的要求计算，鉴定造价为1795922元）”。该部分己包含在《鉴定报告》中，不存在漏算的问题。湖**司提出的施工方案为商品混凝土，该施工方案为2008年1月20日进场时上报的，这只是初拟的施工方案，实际施工情况应以竣工图为准。所以，《鉴定报告》的意见是正确的，应当维持。关于临时便道及水电费10万元的问题。临时便道及水电费，需要提供双方确认的施工签证单等资料予以证明，但截至鉴定之日，湖**司未提交有效证明资料，所以司法鉴定机构和落**公司都不予认可。

三、关于管道沟槽土方回填工程量按50％计算问题。根据实际开挖断面原土回填，回填土方不应该存在场内调配或外借的情况；回填土、场内运输的施工量如存在，应由双方以工程签证单方式确认。鉴定机构对湖**司异议的回复中也已明确。本案中，湖**司要求计算该部分工程款，但没有提供任何关于该部分施工的签证单，与施工和结算惯例不符。因没有经双方认可的签证单，湖**司单方认为该部分工程由其施工，没有依据。鉴定报告》中关于管道沟槽土方回填按照50％计算没有事实根据，不应认可。

四、关于签证部分造价双方己确认，应按双方确认的造价计算的问题。落笔洞公司依据合同第33.1第2款的约定将工程结算资料提交给有资质的中介机构审定，落笔洞公司认可工程款612万元。湖**司仅认可612万元中的925068.23元是错误的。据此，湖**司的上诉理由不能成立，应当驳回。

本院查明

经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

另查：涉案的《建设工程施工合同》第三部分专用条款还约定：无需发包人加盖公章确认的各项签证需经本合同约定的有权签署该等签证的工程师在授权的范围内签署方为有效，需经发包人项目负责人书面认可并由发包人加盖公章确认的各项签证，必须经发包人项目负责人书面认可并由发包人加盖公章确认后方为有效；对涉及工程量的确认，必须同时由现场工程师出具书面意见并经发包人加盖公章确认后方为有效；工程用水，该费用若由发包人代支，承包人须按实偿还发包人；照明及电力，发包人提供足够的临时照明及电力，若供电量未能满足承包人之要求，承包人须自行解决供电问题，其费用视为已包括在合同总价内。

涉案工程系与市政系统接驳的道路及给排水管网工程。落笔洞公司与湖**司未提交三亚市人民政府相关的工程验收报告等证据来证明涉案已通过竣工验收。

双方就《鉴定报告》中的路床土石方工程、沟槽回填土方运输的计算、混凝土搅拌站场地及设备进出场及安拆等部分内容提出异议。2015年3月16日，咨**司根据本院的要求作出答复：1、关于路床土方，由于本项目的施工合同中没有明确路床土方工程具体归属那家施工单位进行施工，《鉴定报告》中未包含该部分的造价。2、关于沟槽土方的说明：《鉴定报告》中已单独计算各规划路沟槽管线土方的开挖、运输及回填等的造价，沟槽土方参照专项沟槽施工方案和地勘报告，采用人工配合l立方米挖掘机开挖三类土方，人工回填夯实，参照国标045520、国标055502、025515等图集，开挖深度小于3.5米的沟槽坡度按1：0.75计算，开挖深度大于3.5米的沟槽考虑分级平台开挖。竣工资料中未说明开挖土方的堆放场地及运输情况，本次鉴定的管道沟槽土方按利用的50％场内堆放，另外50％土方运输场外堆放，待管线安装完成后，再运回填筑计算。沟槽土方回填运输按3km考虑计算，现场勘查时原施工期间的堆土场地已遭破坏，无法进行丈量，经了解弃土、借土场地基本在该校区以外的区域施工作业；计算时按就近使用场地的原则，运输距离按3km计算。3、关于混凝土搅拌站场地、设备进出场及安拆费用的说明：现场勘查时混凝土搅拌站场地已经拆除，无法查勘场地的硬化建设情况，计算依据不足；该部分的造价费用未包含在《鉴定报告》的总额中。

二审中，落**公司撤回主张审核费108332.43元的上诉请求。

本院认为

本院认为，落**公司与湖**司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方应当恪守履行。双方对落**公司已支付工程款9360860元无异议，本院予以确认。本案争议焦点：一、湖**司实际施工的工程量及工程价款是多少及落**公司是否多付工程款；二、关于混凝土搅拌站的费用和水电费问题；三、湖**司履约中是否违约；四、关于建**分行作出的《建设工程结算审核报告》中的签证问题。

一、关于湖**司实际施工的工程价款及落**公司是否多付工程款问题

由于湖**司对落**公司委托建**分行作出的《建设工程结算审核报告》结果有异议，双方没有达成一致意见，经当事人申请，本院委托咨域公司对湖**司施工的工程进行造价鉴定。咨域公司的《鉴定报告》在鉴定程序、鉴定范围、鉴定的法律依据等方面，合法有效，涉案工程价款为8488694.14元，本院予以确认。咨域公司的工程造价鉴定结论认为：“如签定结果与实际施工情况相符可相应采信上述工程签定造价。”对于《鉴定报告》中列明的双方无争议的部分应认定为湖**司已经施工，对有争议且有签证但手续不全的部分，因有落**公司现场负责人签字，亦可认定为湖**司已经施工；对于《鉴定报告》中列明的双方有争议且没有签证的部分，落**公司对管道沟槽土方回填工程有异议，且主张路床土石方工程已另行分包；湖**司对路床土石方工程、管道沟槽土方回填工程、混凝土搅拌站的费用和水电费等有异议。所以，涉案工程量最大的争议是路床土石方工程和管道沟漕土方工程。

（一）关于路床土石方工程。一审中，落笔洞公司提交了与三亚金**有限公司签订的《土方平衡施工承包合同》以及该工程联系单，予以证明该工程己另行分包。2008年6月27日的《工作联系函》中，湖**司签署意见：“同意甲方将规划二路至六路路缘石、人行道、护坡工程从我司施工项目中取消”，其在经一审庭审质证的该工程竣工图上也有签字并注明“土方另行分包”，且湖**司未提供相关证据进行反驳，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，湖**司应当承担举证不能的不利后果。因此，湖**司主张该工程属其施工，所产生的工程款588535元应由落笔洞公司承担，没有事实根据，不予支持。

（二）关于管道沟槽土方回填运输问题。湖**司主张管道沟槽土方回填工程属其施工的范围，但根据双方签订的合同约定对涉及工程量的确认，必须同时由现场工程师出具书面意见并经发包人加盖公章确认后方为有效。咨域公司在回复湖**司对《鉴定报告》内容提出异议时也明确表示沟槽开挖如现场发生的回填土方场内运输，应按实际发生的工程量以工程签证的方式确认。且该工程竣工资料中未说明开挖土方的堆放场地及运输情况。据此，湖**司主张管道沟槽土方回填运输工程由其施工，未提交运输车辆、堆放地点、外运回填工程量等工程签证予以佐证，应承担举证不能的法律后果。湖**司关于管道沟槽土方回填运输按100%计算费用归其所有的主张没有证据支持，不予采纳。咨域公司在《鉴定报告》中关于按50％沟槽土方回填运输工程款，应从《鉴定报告》确认的工程款8444637.48元中扣除。扣除部分为：《鉴定报告》中关于海南**学院三期道路及给排水管网工程第一标段-沟槽土方工程，规划二路至规划六路的给水管道、雨水管道和污水管道工程的人工装汽车土方、6T自卸汽车运土运距3KM、反铲挖土机挖一二类土1立方米装车、6T自卸汽车运土运距3KM、回填土机械夯实槽坑等工程款项共计749465.12元（其中，给水管道146223.71元、雨水管道239407.5元、污水管道363833.91元）。因此，湖**司施工总工程款应为7695172.36元（即鉴定工程总造价8488694.14元-未施工的路缘石安装工程款44056.66元-管道沟槽土方外运回填运输工程款749465.12元）。湖**司已收取工程款9360860元，多收工程款1665687.64元（9360860元-7695172.36元）。综上，湖**司主张落**公司尚欠工程款573777.48元没有事实根据，不予支持。落**公司主张湖**司返还多收工程款并承担按中**银行一年期同类贷款基准利率利息，于法有据，但超出部分不予支持。

二、关于混凝土搅拌站的费用和水电费问题

湖**司主张《鉴定报告》遗漏计算混泥土搅拌站的费用20元和临时便道及水电费10万元。但湖**司未提交相关证据来证明其混凝土搅拌站建设及费用投入，无法勘查场地的硬化建设情况，《鉴定报告》以混凝土路面部分采用人工自拌浇筑计算费用，未将混凝土搅拌站场地、临时便道、设备进出场及安拆的费用计算在《鉴定报告》的总额中，其计算方法并无不当，应予确认。双方合同约定：照明及电力，由发包人提供足够的临时照明及电力，若供电量未能满足承包人之要求，承包人须自行解决供电问题，其费用视为已包括在合同总价内。按此约定，落**公司向涉案工程提供电力照明，所发生的费用由落**公司承担。因此《鉴定报告》未将提供电力的费用作为湖**司施工产生的费用，符合合同约定。湖**司未提交证据证明因涉案工程而产生电力费用，即便是因电力不足，湖**司也应自行解决，其费用按合同约定应由湖**司承担。关于工程用水，双方合同约定：该费用若由发包人代支，承包人须按实偿还发包人。该费用也应由湖**司承担。因此，湖**司主张的混凝土搅拌站的费用和水电费没有事实根据和法律依据，不予支持。

三、关于湖**司在履约中是否违约的问题

落**公司主张湖**司在履约过程中存在违约行为，一是逾期竣工，二是存在工程质量问题。根据《补充合同》约定，涉案工程竣工时间为2008年10月7日。湖**司已于2008年10月7日将竣工验收文件送达落**公司，不存在逾期竣工的情形，对落**公司主张的逾期竣工违约金，于法无据，不予支持。涉案工程已交付使用，在合同约定的质保期内，落**公司无证据证明工程质量问题。工程保质期届满后，落**公司虽然提交相关函件及会议纪要主张涉案工程存在质量问题，但未提交工程质量不合格的程度、返工维修损失费用等相关证据加以证明。再者，涉案工程系与市政系统接驳的道路及给排水管网工程，工程质量是否合格，应以市政工程总体验收为准。如市政总体验收有质量问题，落**公司可另行依法主张其权利。因此，落**公司现主张工程质量不合格，赔偿返工费用42万元，其理由不成立，不予支持。

四、关于《建设工程结算审核报告》中签证问题

原审法院根据双方的申请，对涉案工程量委托鉴定机构进行造价鉴定，并对双方提交的工程签证，包括手续不全的部分签证、无签证而有争议部分工程量进行质证后，交由咨域公司进行造价鉴定，双方提交的工程签证包括落**公司委托建**分行所作的《建设工程结算审核报告》中所提交的全部工程量的签证。湖南**域公司作出的《鉴定报告》未对其在《建设工程结算审核报告》认可的签证进行核对，没有事实根据。落**公司单方委托建**分行作出的《建设工程结算审核报告》，湖**司对上述报告中部分签证没有异议，但对其审核结果不予认可，故《建设工程结算审核报告》不能作为本案定案依据，而且，湖**司也同意将涉案全部工程签证交咨域公司重新进行造价鉴定。因此湖**司关于已对《建设工程结算审核报告》中认可的部分不再进行鉴定，其理由不成立，不予采纳。

综上所述，落笔洞公司关于路床土方工程不属湖**司施工的理由成立，应予采纳，但请求湖**司支付违约金的理由不充分，不予支持；湖**司主张路床土方工程和管道沟槽土方回填运输工程款的请求没有事实根据，应予驳回。原审判决认定部分事实不清，处理结果不当，应予纠正。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持原审判决第二项即“驳回海南**有限公司的其他诉讼请求”、第三项即“驳回湖南**有限公司的反诉请求”；

二、变更原审判决第一项“湖南**有限公司于本判决生效之日起十日内向海南**有限公司返还916222.52元及利息损失（以916222.52元为本金，按中**银行同期同类贷款基准利率，自2010年3月17日起计算至确认给付之日止）”为“湖南**有限公司于本判决生效之日起十日内向海南**有限公司返还1665687.64元及利息损失（以1665687.64元为本金，按中**银行一年期同类贷款基准利率，自2010年3月17日起计算至确认给付之日止）”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费45645元（海南**有限公司已预交），由湖南**有限公司负担23517元，海南**有限公司负担22128元；反诉受理费15779元（湖南**有限公司已预交），由湖南**有限公司负担；鉴定费18万元（海南**有限公司、湖南**有限公司各自交纳9万元），由海南**有限公司、湖南**有限公司各自负担9万元。

二审案件受理费47782元（海南**有限公司已预交29572元，湖南**有限公司预交18210元），由海南**有限公司负担12268元，湖南**有限公司负担35514元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十七日