上诉人海南**公司与被上**林公司、海南乐光农场、海南阳江农场建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

审理经过

上诉人海南**工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2014）琼海民二初字第142号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：原告海南**工程公司（以下称四**司）为承担各种通用工业与民用建设项目的建筑施工、装饰工程等的建筑企业，被告海南**有限公司（以下称胜**司）为从事房地产开发经营的有限责任公司。2006年4月2日，被**公司（乙方）与原海南省国营新进农场（甲方，现重组为海南省国营阳江农场，以下简称阳江农场）签订《土地合作开发合同书》，约定双方合作开发海垦新进花园项目即博海茗苑项目，甲方提供位于琼海市银海路一块12.5亩土地［地号：1-（1）-960-2-1，图号：K06520837（038），K06520836（037）］，乙方承担建筑设计和项目开发过程中的所有规划开发建设工作及费用，并承担报建费用；项目建成后，甲方分得其中2600平方米的住宅房，其余房屋由乙方享有所有权、销售权和收益权。同年5月9日，被**公司（乙方）又与原海南**报农场（甲方，现重组为海南省国营乐光农场，以下简称乐光农场）签订《土地合作开发合同书》，约定双方合作开发博海茗苑项目，甲方提供其位于琼海市银海路一块12.5亩土地［地号：1-（1）-960-2-2，图号：K06520837（038），K06520836（037）］，乙方承担建筑设计和项目开发过程中的所有规划开发建设工作及费用，并承担报建费用；项目建成后，甲方分得其中2300平方米的住宅房，其余房屋由乙方享有所有权、销售权和收益权。2007年3月30日，被**公司与原告签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被**公司开发的博海茗苑商住小区1-6号楼进行施工，工程内容为由承包人包工包料（桩*工程、主体工程、室内装修工程、门窗工程、绿化工程及水、电安装工程）总承包，承包范围除室外外墙涂料及所有消防方面以外的土建水电，开工日期2007年7月16日，竣工日期2008年7月16日，合同价款人民币40771400元。合同第三部分专用条款第24条约定：本工程不拨付工程预付款。第17.1款约定，双方约定中间验收部位：桩*工程移交、每层砼结构完成、砌体完成、屋面水密保温层、隐蔽工程、桩*础、基础工程、管道试压。第26条约定，工程款在确定单位工程形象进度完成后三天内按以下时间支付：（1）本工程第一次付款由乙方（原告）建筑完成到第十二层框架楼板结构后，甲方（被告）向乙方拨付所完成的工程量进度款为该栋楼工程总价的40%；（2）在该栋楼外墙抹灰完成后30天内，甲方向乙方拨付工程进度款为该栋工程总价的35%；（3）工程竣工验收合格交付使用90天内，甲方向乙方再拨付工程款为该栋楼工程总价的20%；（4）工程结算后甲方扣除工程总价的3%作为保修金，其余款自工程结算完成后三个月内付清。第38.1款约定，分包工程价款由乙方与分包单位结算，甲方未经乙方同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。同年9月1日，双方签订了一份补充合同，约定双方于2007年3月30日签订的合同中工程内容-绿化工程由甲方（被告）自行经营开发，不发包给乙方（原告）。合同签订后，原告进场施工。2008年3月25日，原告与林**签订企业内部工程施工管理合同，约定原告将博海茗苑商住小区5、6号楼（桩*础）工程发包给林**施工。2008年10月6日，原告与被**公司就博海茗苑5、6号楼钻孔桩工程进行结算，5号楼钻孔桩工程造价为1471946.26元，6号楼钻孔桩工程造价为713171.2元，合计2185117.46元。原告自认被**公司已支付了5、6号楼桩*工程款1006840元，尚欠1178277.46元。原审中，原告增加诉讼请求，要求被告乐光农场、阳江农场对被**公司的债务承担连带清偿责任。在审理过程中，原告认可合同约定的结算方式是合同总工程（1-6号楼）完工后进行结算，其表示总工程尚未进行结算，被告表示总工程已经结算，工程款也已支付完毕，双方均未提供证据证明合同总工程是否结算。另查明：自2009年11月1日至2010年1月30日期间，被**公司共向原告分包单位胡**预付工程款现金9笔共计19960000元，原告对上述支付款项均已盖章确认。2010年1月28日，被**公司向原告汇款300000元。再查明：2009年2月12日，2009年2月12日，海**垦总局决定阳江农场和新进农场重组为海南省国营阳江农场，乐光农场、报伦农场和福报农场重组为海南省国营乐光农场。

一审法院认为

原审法院认为：原告与被**公司签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应遵守履行。本案的争议焦点为：一、被**公司是否拖欠原告的桩*工程款，如拖欠，被告乐光农场、阳江农场是否应当承担连带清偿责任。二、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效。本案中，原告与被**公司《建设工程施工合同》，约定原告承包博海茗苑商住小区1-6号楼除外外墙涂料及所有消防方面以外的土建水电工程进行施工（包含桩*工程），合同对付款时间、付款进度、付款条件和付款主体等进行了约定，即工程不拨付工程预付款，工程款按工程的进度分别支付，乙方（原告）建筑完成到第十二层框架楼板结构后，甲方（被**公司）向乙方拨付该栋楼工程总价的40%；该栋楼外墙抹灰完成后30天内，拨付该栋楼工程总造价的35%；工程竣工验收合格交付使用90天内，拨付该栋楼工程总造价的20%；工程结算后扣除工程总造价的3%作为保修金，其余款自工程结算完成后三个月内付清。原告完成5、6号楼钻孔桩工程后，原告与被**公司进行了结算，确定5、6号楼钻孔桩工程造价总计2185117.46元。原告主张被**公司仅支付了工程款1006840元，要求支付尚欠5、6号楼桩工程款1178277.46元。从双方签订签订的合同来看，合同虽约定桩*工程属于中间验收部位，但没有对支付桩*工程款进行特别约定，原告以桩*工程已结算为由要求支付桩*工程款不符合双方在合同中关于支付工程款的约定，另胜**司已经向原告共支付了20260000元，故原告起诉要求被**公司支付拖欠5、6号楼桩*工程款及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，对原告关于被告阳江农场、乐光农场承担连带清偿责任的主张，本院不予采纳。三被告关于原告诉讼主张已超过诉讼时效的抗辩意见，因原告未能提供证据证明被**公司拖欠以上工程款，故本案不存在诉讼时效问题，对被告的抗辩意见，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告海南**工程公司的诉讼请求。案件受理费人民币19005元，由原告海南**工程公司负担。

上诉人诉称

上**建公司不服原审判决，向本院上诉称：2007年3月30日，四**司与胜**司签订《建设工程施工合同》承包建筑博海茗苑商住小区1-6号楼后，四**司于2008年2月26日、3月25日及2009年6月16日分别与阮**、林**、胡**签订企业内部工程施工合同，约定四**司将博海茗苑1-6号楼工程项下的1、2、3号楼发包给阮**、将5、6号楼工程发包给（桩基础）发包给林**，将4、5、6楼工程（除5、6号楼桩基础外）发包给胡**。截至本案起诉日，除了2008年10月16日四**司与胜**司就博海茗苑5、6号楼钻孔桩工程（桩基础）制作《建筑工程结算书》且确认工程造价合计2185117.46元外，其他工程完工后尚未进行竣工验收与结算。胜**司在未与四**司进行总承包工程的竣工验收与结算情形下，已实际占有使用1-6号楼工程至今，已构成严重的单方违约。基于胜**司的占有使用及本案5、6号楼桩基础属于隐蔽工程且已进行结算的事实，四**司可以依法处分自身的诉讼权利，特就本案的5、6号楼（桩基础）工程欠款提起民事诉讼。原审法院判决存在以下错误：1、原审法院在查明事实部分，遗漏了四**司根据事实提出的胜**司未与四**司进行总承包工程的竣工验收与结算的情形下，已实际占有使用1-6号楼工程至今已构成单方违约的事实。2、原审法院认定“被告胜**司向原告汇款300000元”错误，该款电汇凭证载明：被告胜**司向原告分包单位胡**汇款300000元。3、原审法院无视胜**司已实际占有1-6号楼和胜**司对5、6号楼桩基工程欠款之事实而驳回原告的诉讼说理错误。另外，《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，“企业之间或者企业、事业单位之间联营、共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”依照上述规定，阳江农场、乐光农场与胜**司存在联营合作和利益共享关系，应当承担连带责任。而关于诉讼时效问题，由于涉案总承包工程尚未竣工结算，胜**司与四**司双方合同处于继续履行中，本案不存在诉讼时效问题。综上，原审法院判决查明事实错误，说理不当，合法权益遭受巨大损害，请求二审法院依法撤销一审判决，判令被上诉人胜**司向上**建公司支付《建设工程施工合同》项下5号楼、6号楼桩基工程的工程欠款1178277.46元，并偿付利息400000元，共计人民币1578277.46元，判令乐光农场、阳江农场对1578277.46元承担连带清偿责任。

被上诉人辩称

被上诉人胜**司答辩称：一、就本案客观事实来看，2008年10月6日胜**司与四**司已就博海茗苑5、6号楼桩*工程款进行结算，结算价为2185117.46元。工程完工后截止至2010年1月30日止，胜**司就5、6号楼工程款已向四**司支付20260000元，5、6号楼工程款已全部支付完毕，故本案不存在胜**司拖欠5、6号楼桩*工程款情形，四**司也无证据证明存在拖欠工程款的有效证据。故四**司的上诉请求无任何事实根据与法律依据。二、四**司的诉讼请求已超过2年诉讼时效。5、6号楼桩*工程款已于2008年10月6日结算，但四**司于2014年才起诉主张权利，即使存在拖欠，其诉讼超过2年诉讼时效，丧失胜诉权。三、因本案不存在拖欠工程款的事实，故乐光农场、阳江农场自然而然不存在承担连带清偿责任问题，即使存在拖欠，但乐光农场、阳江农场不是建设工程施工合同当事人根据合同相对性原则，其也不应当承担连带责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，判决处理结果正确，四**司的上诉请求无任何事实根据及法律依据，请求二审法院驳回四**司的上诉请求并维持原判。

被上诉人乐光农场口头答辩称其答辩意见与胜**司的答辩意见一致。

被上诉人阳江农场口头答辩称：本案不存在拖欠四建公司工程款之事实，即使拖欠工程款，我方不承担连带责任，连带责任属于法定责任，我方不属于法律规定的连带责任的情形。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应驳回四建公司的上诉请求。

二审期间，四建公司申请黄**、吴**、翁**出庭作证，证明5、6号楼桩基工程的实际施工人林**曾多次向被上诉人胜**司催讨工程款的事实；出示琼海市住房保障与房产管理局出具的《关于查询海南**有限公司房产及“博海茗苑二区”商品房备案资料的复函》，用以证明胜**司在占用和使用博海茗苑小区，该小区已经基本出卖完毕。由于四建公司申请证人出庭证明之内容及提交的书证不属于新证据，本院不同意证人出庭作证，同时对书证也不予以认证。

本院查明

本院二审查明：1、四建公司承建的胜林公**住小区1-6号楼已经竣工交付给胜**司。但博海茗苑商住小区1-6号楼是否进行结算、工程实际造价、胜**司实际支付工程款数额、胜**司是否未依双方签订的《建设工程施工合同》支付工程款，本案均没有证据证明。

《建设工程施工合同》第38.4条约定：分包工程价款由承包人（四**司）与分包单位结算，发包人（胜**司）未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。

二审期间，四**司以林**、胡**是博海茗苑商住小区4、5、6号楼实际施工人，本案的判决结果与他们有法律上的利害关系为由，申请追加林**、胡**为本案第三人参加诉讼。经查，四**司将博海茗苑商住小区4、5、6号分包给林**、胡**施工。但四**司与胜**司对4、5、6号工程款的给付没有另行约定。

4、其他查明事实与原审判决认定事实一致。

本院认为

本院认为：原审法院认定四**司与胜**司签订的《建设工程施工合同》合法有效正确，本院予以确认。对于四**司的上诉请求，本院不予采纳。其理由如下：1、根据《建设工程施工合同》约定，博海茗苑商住小区1-6号楼合同价款为40771400元；开工日期为2007年7月16日，竣工日期为2008年7月16日；工程款按工程进度分别支付，即工程建筑完成到第十二层框架楼板结构后，拨付工程总价的40%；外墙抹灰完成后30天内，拨付工程总造价的35%；工程竣工验收合格交付使用90天内，拨付工程总造价的20%；工程结算后扣除工程总造价的3%作为保修金，其余款自工程结算完成后三个月内付清。合同签订后，四**司组织施工。现**苑商住小区1-6号楼已经竣工交付给胜**司进行销售。但双方当事人是否依上述合同约定对博海茗苑商住小区1-6号楼工程进行结算，胜**司实际支付工程款数额，胜**司是否未依约定支付工程款，均没有证据证明。对此，应承担举证不能的法律后果。在没有证据证明胜**司拖欠工程款，四**司与被上诉人胜**司对4、5、6号楼工程款的支付又没有另行约定的前提下，四**司以胜**司已实际占有1-6号楼，5、6号楼已经结算为由，要求支付5、6号楼桩*工程款，没有事实依据，其诉求无理。2、由于没有证据证明胜**司拖欠工程款，即不存在拖欠工程款是否超诉讼时效和乐光农场、阳江农场对拖欠工程款是否承担连带责任的问题。因此，本院对诉讼时效和连带责任问题不做论证认定。3、关于追加实际施工人林**、胡**为本案第三人参加诉讼的问题。首先，在二审中申请追加第三人参加诉讼不符合法律规定。其次，四**司与胜**司签订的《建设工程施工合同》并不涉及到实际施工人，实际施工人对《建设工程施工合同》既不享有权利也不承担义务，且依据《建设工程施工合同》第38.4条约定，分包单位的工程款是由四**司向分包单位支付。因此，四**司以林**和胡**为实际施工人，本案的判决结果与实际施工人有法律上的利害关系为由申请追加林**、胡**为第三人参加诉讼无事实与法律依据，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19005元由上诉人海南**工程公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月九日