原告重庆市**有限公司与被告苏**,中晟路桥**公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告重庆市**有限公司（以下简称卓**司）与被告中晟路**限公司（以下简称中**司）、被告中晟路**限公司重庆分公司（以下简称中**公司）、被告苏**建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告卓**司的委托代理人梅劲到庭参加诉讼。被告中**司、中**公司、苏**下落不明，经本院公告传票传唤，其无正当理由拒不到庭应诉。本案现已审理终结。

原告诉称

原告卓**司诉称，2011年11月28日，原告与被告中晟重**司签订《土石方工程施工劳务合同书》约定：被告中晟重**司将承接的重庆机场四期土石方工程承包给原告，原告自愿先向被告中晟重**司交纳30万元履约金。合同签订后，原告依约向被告中晟重**司交纳30万元履约金。后因被告中晟重**司未实际承接到重庆机场四期土石方工程。双方于2013年1月25日签订《解除﹤土石方工程施工劳务合同﹥协议书》约定：解除双方于2011年11月28日签订的《土石方工程施工劳务合同书》；被告中晟重**司于2013年1月31日退还原告30万元履约金并支付资金占用损失30万元。到期后被告中晟重**司未履行支付义务，经原告多次催收，被告中晟重**司于2013年2月6日出具《欠款说明书》，增加支付原告的损失10万元，2013年3月29日被告中晟重**司又出具《欠条》，再次增加支付原告的损失10万元。现被告中晟重**司仅向原告支付28万损失。鉴于被告中晟重**司不具有独立承担民事责任能力，依据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告中**司应当对被告中晟重**司的行为承担责任；同时被告苏**被告中晟重**司经营者也应当对被告中晟重**司的行为承担责任。另，本案所涉合同为无效。综上，请求：一、判决被告中晟重**司、中**司、苏**共同向原告退还履约金30万元；二、诉讼费用由被告承担。

被告中晟公司、中**公司、苏**未出庭答辩。

本院查明

经审理查明，原告卓**司成立于2011年7月4日，被告中**公司成立于2008年9月11日，被告中晟重**司是被告中**公司设立的分公司，被告苏承华系中晟重**司的负责人。

2011年11月28日，原告卓**司（乙方）与被告中晟重**司（甲方）签订《土石方工程施工劳务合同书》约定，甲方在重庆市渝北区重庆机场承接的四期土石方工程项目，为如期完成施工任务，工程委托给乙方施工；工程造价7000万元；工程量350万立方米；承包方式包干价；乙方为了承建该工程任务，乙方自愿先向甲方缴纳30万元履约金给甲方作为工程承揽条件。

2013年1月25日，原**公司（乙方）与被告中晟重**司（甲方）又签订《解除﹤土石方工程施工劳务合同﹥协议书》，该协议书约定，甲、乙双方于2011年11月28日签订《石方工程施工劳务合同书》，因乙方申请解除该合同，经双方自愿、平等协商签订本协议，共同遵守。一、解除双方于2011年11月28日签订的《土石方工程施工劳务合同书》。二、乙方缴纳给甲方的履约金30万元，甲方于2013年1月31日退还给乙方。三、甲方支付给乙方资金占用损失30万元，并于2013年1月31日支付给乙方。四、甲方退还给乙方履约金30万元和支付资金占用损失30万元后，双方的权利和义务终止履行，互不追究违约责任，五、乙方委托甲方将上述款项支付给廖*收取，工行账号：××××××，电话：×××××。六、乙方收到款项后，本协议终止。

2013年2月6日，中**公司出具《欠款说明书》载明，中**公司与卓**司于2013年1月25日签订《解除﹤土石方工程施工劳务合同﹥协议书》，该协议书约定中**公司应支付给廖*60万元，现变更为中晟公司于2013年3月7日支付给廖*70万元。

2013年3月29日，中**公司出具《欠条》载明，今欠到卓**司廖*工程损失款10万元正。

审理中，原告称被告已支付资金占用损失28万元，未退还30万元履约金。另查，原告无土石方承包施工资质。

上述事实有土石方工程施工劳务合同书，解除土石方工程施工劳务合同协议书，欠款说明书，欠条，三被告工商局查询信息，以及当事人的陈述等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原告与被告中晟重**司间的《土石方工程施工劳务合同书》及其解除协议属于建设工程施工合同，故根据前述规定，要求承包人具有相应施工资质，不具备施工资质的，禁止承包工程施工。原告没有土石方施工资质却承包土石方工程施工，原告与被告中晟重**司间的《土石方工程施工劳务合同书》及其解除协议违反了法律的强制性规定，应认定无效。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。依此法律规定，本案所涉《土石方工程施工劳务合同书》被确认无效后，被告应将取得的履约金30万元返还原告。另审理中，原告称被告已支付资金占用损失28万元。对此，因无反驳意见及反驳证据，本院予以认可。

《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。据此，因中**公司系中**司设立的分公司，故中**司与中**公司共同向原告承担退还履约金30万元的民事责任。而原告诉求苏**承担民事责任，没有依据，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、本判决生效之日起3日内，被告中晟路**限公司、中晟路**限公司重庆分公司返还原告重庆市卓燃建筑工程有限公司履约金30万元。

二、驳回原告重庆市**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5800元、公告费800元，合计6600元由被告中晟路**限公司、中晟路**限公司重庆分公司承担。前述6600元费用已由原告重庆市**有限公司缴纳，被告中晟路**限公司、中晟路**限公司重庆分公司在返还前述履约金时，一并将承担的6600元费用支付给原告重庆市**有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

裁判日期

二〇一四年十月八日