董**与中遂南方建**限公司西南分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告董**与被告中遂南方建**限公司西南分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月16日受理后，由代理审判员田**担任审判长，与代理审判员雷**、人民陪审员涂兆梅组成合议庭，适用普通程序于2014年7月16日公开开庭进行了审理。原告董**的委托代理人文刚，被告中遂南方建**限公司西南分公司的委托代理人陈**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告董**诉称：2013年7月25日，原告与被告签订内部承包协议，双方约定由原告内部承包重庆市**责任公司120万吨焦化工程项目，并约定原告在合同签订之日支付500000元履约保证金，如果三个月内未能进场开工，由被告退回履约保证金500000元。原告在签订合同后，按约定交纳了履约保证金500000元，被告也出具了500000元的收据。但合同签订后，原告至今未能进场开工，给原告造成了巨大的损失，应由被告赔偿原告的损失。现起诉要求：依法判决被告退还原告履约保证金500000元，并从2013年7月25日开始按银行同期贷款利息的4倍支付原告的资金占用损失。诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告中遂南方建**限公司西南分公司辩称：我们没有和原告签订内部承包协议，也没有收到过履约保证金，所以没有还款义务。请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告为证明其诉请，当庭举示了以下证据：

1、内部承包协议，拟证明原被告双方签订了内部承包协议。

2、收据一份，拟证明被告收到原告履约保证金500000元并出具收据。

被告质证后认为：对证据1，该协议的前四页没有盖章，真实性无法确认，第五页中被告的盖章、马*全签字和盖章的真实性也无法确认，故对该证据不予认可；同时该协议名为内部承包协议，实为挂靠，应为无效协议；内部承包人即原告在合同中载明的施工资产和资质均是个人的，与被告无产权关系。对证据2，对该收据中载明的“收到董**现金伍拾万圆整”及收款人马*全和会计的签字不予认可，对收据上被告印章的真实性也不认可，被告没有收到过履约保证金，故对该收据的真实性不予认可；即使收据是真的，也与本案无关，收据上并未载明交付的是履约保证金。

被告当庭举示了以下证据材料：

1、通话录音六份（包括2014年5月22日董**和陈**对话的三份录音、2014年5月26日唐*和陈**对话的一份录音、2014年5月28日董**和陈**对话的两份录音），拟证明唐*把500000元打到程**农业银行的卡中，作为程**安排原告去做南坪茶园农业花园项目的保证金，而非本案案涉工程的履约保证金。程**现已死亡，其死后原告要求继续承接该工程。2014年5月26日原告出具了一份情况说明，内容为原告将保证金转给的是程**，而不是被告，但2014年5月28日唐*将该情况说明撕毁，原告的代理人文刚在场。

2、报案记录一份，拟证明2014年5月28日唐*将情况说明撕毁，文*在场。

3、重庆开**限公司工商注册资料、照片两张、重庆南岸红灯笼酒楼斛田餐饮娱乐中心注册资料、程**及妻子身份资料，拟证明程**的有关身份情况。

原告质证后认为：对证据1的真实性有异议，且与本案无关联性。对证据2的真实性无异议，但认为与本案无关，整个事件也不属实。对证据3的真实性有异议，上面只有被告公司盖章，与本案也无关联性。

根据原、被告的质证意见，本院对原、被告双方的证据评判如下：

本院查明

被告对原告举示的证据1、2真实性不予认可，对两份证据的公司印章和马*全签名均不认可，但并没有向法院申请司法鉴定，且结合庭审中被告陈述其“先出收条，因为被告可能有工程要给原告做，但后来工程没有进场”，可见被告确实出具过该收条。因此，本院对原告举示的上述证据的真实性予以确认。

原告对被告举示的证据2真实性无异议，但认为与本案无关，对证据1、3真实性均有异议，但对其真实性不申请司法鉴定，同时认为与本案没有关联性。本院对证据1、2、3的形式上的真实性予以确认。

经审理查明：2013年7月25日，以中遂南方建**限公司西南分公司为甲方，董**为乙方，唐*为负责人，签订了《内部承包协议》，约定由董**承包重庆市**责任公司120万吨焦化工程项目。协议第七条约定了违约责任：因甲方原因中途停工，每天按10万元计算支付给乙方（若3个月内未能进场开工，甲方退回履约金**）。第十条保证金约定，乙方在本合同签订时，需向甲方支付履约保证金伍拾万元，至本合同完全履约后退回。第十一条约定本合同的生效条件：甲方与业主方签订《建设工程施工合同》和本合同双方签字盖章。2013年7月27日，被告出具收据一份，载明：“兹收到董**现金伍拾万圆整。收款人马**，会计任珊*”，收据上加盖了中遂南方建**限公司西南分公司财务专用章。上述协议签订后，董**没有进场施工。

庭审中，被告陈述被告虽出具了2013年7月27日的收据，收据上虽载明是现金，但被告未收到该笔现金，该500000元是由原告通过转账的方式支付了案外人程**，程**与被告无任何关系，该款项支付给程**是由于原告与程**之间的工程项目。

另查明，原告不是被告的员工，也不存在劳务关系。

本院认为

本院认为，一、关于原被告签订的《内部承包协议》的效力问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，原告为自然人，不具备建筑施工企业资质，与被告无任何关系，故原、被告签订的《内部承包协议》应系无效合同。

二、关于被告是否收到履约保证金及履约保证金是否应该退还的问题。本案中，2013年7月27日被告出具了收到原告现金500000元的收据一张，该收据上有公司财务专用章及公司法人马**的签名，已经表明被告收取了原告500000元，被告抗辩没有收到，原告以转账的方式支付给了程**与查明的事实不符，且被告称原告与程**有其他的工程项目关系，程**与被告无任何关系，即便原告转账支付给程**500000元，也与被告无关，故对被告的抗辩理由本院不予采纳。

《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”，第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原、被告双方签订的《内部承包协议》为无效合同，原告并未进场施工，被告应当退还原告支付的保证金500000元，合同无效，双方均有错，本院酌情主张被告从起诉之日即2014年4月16日起以500000元为基数按中**银行同期贷款利率支付原告资金占用损失至款项付清日止。原告要求从2013年7月25日起算，按中**银行贷款利率的4倍计算资金占用损失，于法无据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告中遂南方建**限公司西南分公司于本判决生效后十五日内退还原告董**履约保证金500000元；并从2014年4月16日起以500000元为基数，按中**银行同期贷款利率计算支付原告董**资金占用损失至款项付清日止；

二、驳回原告董**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案诉讼费9920元，由被告中遂南方建**限公司西南分公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

裁判日期

二〇一四年八月七日