重庆**有限公司与四川**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

重庆**有限公司（以下简称两江公司）因与四川**限公司（以下简称鑫**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第00281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审查明：2010年12月13日，鑫**司向两**司支付履约保证金165300元。2011年1月6日，双方补签建设工程采购、施工合同，约定：①鑫**司为两**司位于重庆市巴南区李**的重庆**项目一期提供并安装柴油发电机组共计五台（输出功率400KW三台，其中两台并机成800KW，输出功率600KW两台），固定总价165.3万元；②两**司应于合同签订后支付鑫**司合同总额10%即165300元作为定金；在所有设备到现场，经两**司及监理单位验货并安装完成后支付合同总额的70%即1157100元；工程竣工后，需经鑫**司、两**司、监理单位及相关政府部门验收合格后交付两**司，两**司于90日内办理结算，结算完成后10日内支付至结算总额的95%，剩余5%工程款即82650元作为保修金于两年保修期满后30日内无息返还；③鑫**司需提前7工作日向两**司提交付款通知书，并于付款前3个工作日开具等额正式发票作为付款依据，否则两**司有权拒绝付款，其责任由鑫**司承担；两**司指定汪**、李**、何*为合同代表（验货小组），负责组织各项验收工作、设计变更、施工技术变更等，工程项目验收应当由验货小组两名以上成员达成验收，联合签署有效；鑫**司指定李*为现场负责人；鑫**司完成其承包全部工程内容后，应按双方确定的组团进行验收；④两**司有权将其合同权利转让给本项目的物业公司，若两**司将其合同权利转让物业公司，则鑫**司必须与此物业公司继续履行合同；鑫**司缴纳的履约保证金16.53万元于工程完工经确认无违约责任时无息返还50%，工程竣工验收合格、办理结算后无息返还；⑤鑫**司履行合同后，两**司不按约支付工程进度款和结算后的剩余费用，超过14天以上的按每延误一天支付违约金1000元，并由两**司对到期未付金额按同期银行贷款利率和实际延误天数向鑫**司支付利息；⑥若一方违约，须承担由此而产生的律师费以及追溯债务产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。嗣后，鑫**司于2011年9月3日向两**司交付发电机组4台、2012年3月20日交付发电机组1台。同年4月15日，鑫**司完成五台发电机组现场调试。2012年5月25日，鑫**司向曼哈顿城一期工程的物管单位重庆盈**有限公司交付发电机组。现重庆**项目一期工程已办理电气施工设计竣工备案。

另查明，2011年1月5日，鑫**司向两江公司出具增值税专用发票两张，合计金额16.53万元，两江公司随后支付16.53万元；同年11月3日，鑫**司向两江公司出具增值税普通发票9张，合计金额84.77万元，两江公司随后支付84.77万元；2012年3月16日，鑫**司向两江公司出具增值税普通发票两张，合计金额20万元，两江公司随后支付20万元。鑫**司于2011年11月3日向两江公司出具增值税专用发票三张，共计金额30.94万元，两江公司未予付款。综上，两江公司共计支付工程款121.3万元，尚欠44万元。2012年12月，鑫**司与四川**事务所签订委托代理合同，委托四川**事务所指派汪*律师代理本案诉讼活动，鑫**司支付律师代理费3万元。现鑫**司起诉要求两江公司返还履约保证金16.53万元、支付工程款44万元、逾期付款违约金12.8万元、利息26223.04元、差旅费4000元及律师代理费3万元。审理中，鑫**司要求两江公司收取剩余工程款发票，两江公司拒绝领受。

鑫**司一审诉称：鑫**司与两**司于2011年1月6日签订建设工程采购、施工合同，约定鑫**司为两**司位于重庆市巴南区李**的重庆**项目一期提供并安装发电机组，固定总价165.3万元。鑫**司按约向两**司交付履约保证金并履行交货及安装义务，现向重庆**项目一期物业管理有限公司完成交付。两**司至今拖欠鑫**司工程款605300元，诉请两**司退还履约保证金165300元、支付工程款44万元、逾期付款违约金12.8万元（1000元／天×128天）、利息26223.04元、差旅费4000元及律师代理费3万元，共计793523.04元。

被上诉人辩称

两江公司一审辩称：双方于2011年1月6日签订建设工程采购、施工合同属实。因鑫**司的工程未经竣工验收，亦未履行提交付款收据义务，两江公司支付工程款及履约保证金等的条件未成就，两江公司无违约行为，不承担违约责任，请求驳回鑫**司的诉讼请求。

一审认为：鑫**司与两江公司均具备订立建设工程施工合同资质，双方于2011年1月6日签订的《建设工程采购、施工合同》系双方真实意思表示、不违反法律强制性规定，属有效合同。涉案工程是否验收，双方各执一词。鑫**司举示的柴油发电机组现场调试验收报告有施工、监理单位参会人员签字确认且两江公司派员参会并发表意见，虽无两江公司签章确认，但结合工程已于2012年5月25日实际交付两江公司所属的重庆曼哈**管理公司使用，以及重庆曼哈顿城一期工程电气施工已向建设工程管理部门报送竣工的客观事实，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，一审确认涉案工程于2012年5月25日验收合格，两江公司未举示鑫**司存在违约情形的相关证据，其应按约退还保证金165300元。

关于合同约定固定总价1653000元，两**司仅支付1213000，尚欠工程款44万元。但保修期应从工程验收合格之日即2012年5月25日计算，保修期两年届满后30日内即2014年5月24日起30日内返还工程保修金82650元；现保修金支付期限尚未届满，应从尚欠工程款中予以抵扣，故一审认定两**司应支付工程款为357350元（440000元-82650元）。另据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，本案鑫**司与两**司关于两**司不按约支付工程进度款和结算后的剩余费用，超过14天以上的按每延误一天支付违约金1000元的约定，属双方对违约金计算方法的约定。现两**司自2012年5月移交发电机组安装工程后，至今未足额履行付款义务已构成违约，鉴于两**司并未在庭审中主张违约金约定过高而要求予以减少，且鑫**司请求的违约金12.8万元未超过以欠付工程款357350元为本金，按中**银行发布的同期贷款利率四倍计算的利息，一审对鑫**司要求支付违约金12.8万元的诉讼请求予以支持。在已支持鑫**司违约金请求的情况下，对其主张的逾期付款利息不再支持。对于鑫**司请求支付的差旅费及律师代理费，符合双方合同约定，一审酌情主张差旅费1000元，律师代理费3万元。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、重庆**有限公司返还四川**限公司履约保证金16.53万元；二、重庆**有限公司支付四川**限公司工程款357350元；三、重庆**有限公司支付四川**限公司违约金128000元；四、重庆**有限公司支付四川**限公司差旅费1000元，律师代理费3万元；五、驳回四川**限公司的其他诉讼请求。上述第一、二、三、四项限本判决生效之日起15日内履行，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5867元，诉讼保全费4770元，合计10637元由重庆**有限公司承担，此款已由四川**限公司自愿垫付，限重庆**有限公司于本判决发生法律效力后15日内径付四川**限公司，一审预收的案件受理费不作清退。

宣判后，两江公司不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判驳回鑫**司的全部诉讼请求。主要理由：1**公司与鑫**司约定，在所有设备到场，经两江公司及监理单位验货并安装完成后支付合同金额的70%即1157100元，2012年3月20日鑫**司将第五台发电机组交付安装，但截止2012年3月16日两江公司已累计支付121.3万元，两江公司没有违约。之后，鑫**司没有依据合同约定组织调试，没有组织各单位进行工程验收并提交结算报告，也没向两江公司交付工程成果及提交付款通知书和相应发票。2.鑫**司至今未履行完毕合同义务，合同的履约保证金不满足返还条件，不应返还。3.鑫**司违约在先，差旅费及律师费均由其自行承担，与两江公司无关。4.在一审中两江公司曾经申请调低违约金。

鑫**司答辩称：1.按照合同约定，两**司应先行支付10%的定金，之后才是支付70%的合同金额，即在鑫**司交付安装时，两**司应支付80%的金额，即132.24万元，而实际上两江才支付了121.3万元，尚欠10.94万元未付。2.鑫**司与两**司及监理已经完成现场调试、验收，并已交付两**司开发的曼哈顿项目一**物业管理公司。且该项目已在重庆**建委做了竣工验收登记。两**司称没有调试、验收等没有事实依据。3.鑫**司已经按约定向两**司开具发票，两**司未按约定支付货款。

经二审另查明：两**司与鑫**司在《建设工程采购、施工合同》中还约定，该工程开工日期以两**司开工令为准，鑫**司按两**司开工令开工，并保证相应设备在15个日历日内到场，90个日历日内竣工交付，2011年3月20日完工。两**司可以根据土建工程施工安排，重新确定或调整阶段性工程的具体施工范围、完工时间及中间交付工程时间，具体范围、内容、完成时间及中间交付工程时间以两**司加盖公章的书面通知为准。鑫**司完成其承包的全部工程内容，按鑫**司与两**司双方确定的组团进行验收，经过自检合格后2日内书面通知两**司，两**司在收到通知后7日内与相关单位按合同约定进行验收。验收合格办理移交，验收不合格或需要整改的，由鑫**司维修整改至合格（以甲方和监理验收合格为准）止；因此逾期的，鑫**司应承担相关责任。

本院查明

经二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：鑫**司与两**司签订的《建设工程采购、施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，系合法有效的合同，对双方当事人具有约束力。按照合同约定，该工程为固定总价165.3万元，应在2011年3月20日完工；合同签订后，两**司应支付16.53万元的定金，在鑫**司供应的设备到现场并经两**司和监理开箱验货并安装完成后，两**司支付鑫**司合同总额的70%；工程全部竣工后，鑫**司通知两**司后，两**司应在7日内进行验收，经两**司、监理及相关政府部门验收合格并交付两**司后，两**司在90日内办理完结算后10个工作日内支付至结算总额的95%，余下5%作为工程保修金在两年质保期满无质量问题后30日内无息支付。在履行过程中，鑫**司于2012年3月20日前将全部5套发电机组交付两**司，并于2012年4月15日完成全部调试工作，于2012年5月25日交付该工程的物管单位使用，并且该工程已办理电气施工设计竣工备案。现鑫**司所举示的证据虽无书面通知两**司进行验收的通知，但在发电机组现场调试验收报告表上均有监理单位工作人员签字确认，在发电机组移交验收交接表中表明两**司项目部参加了发电机组的移交，接收单位重庆盈**有限公司对此予以确认，上述证据均反映出鑫**司已按照合同约定履行了合同义务。虽两**司抗辩鑫**司未履行书面通知之义务，但鑫**司称已通知两**司，是两**司不在文件上签字，对此，本院认为，鑫**司作为收取工程款的权利人，其在工程完工后不通知业主方验收促使付款条件成就不符合常理，结合在之后的履行过程中，两**司未提出质量抗辩的证据，调试文件上已有监理单位工作人员签字，接受使用的单位系该工程最终应交付使用的单位等因素，本院对两**司的抗辩不予采信，并确认鑫**司于2012年5月25日交付该工程符合合同之约定，两**司应向鑫**司支付剩余工程款。合同约定工程总价1653000元，两**司已支付1213000，尚欠44万元，扣除工程保修金82650元，两**司应支付工程款为357350元，一审认定正确。同时，鑫**司已经履行完毕合同义务，两**司应当将收取的保证金165300元返还鑫**司。由于工程已于2012年5月25日交付使用，按照合同约定两**司应于此时与鑫**司办理验收，但两**司没有按照合同约定与鑫**司办理工程验收，并据此抗辩付款条件不成就，本院对此抗辩意见不予支持，两**司无正当理由阻止付款条件成就，应视为付款条件已经成就。按照合同约定，两**司应在90天内审核完毕，之后10日内付款至95%，即在2012年5月25日之后100日（2012年9月2日）内付至应付款95%，逾期14天未付的按1000元每天支付违约金，现两**司尚欠357350元未付，应当按照合同约定支付违约金，鉴于鑫**司仅主张128000元的违约金，少于按合同约定的违约金，一审予以主张，并无不当。两**司要求调低违约金的上诉请求在一审时未主张，并且鑫**司并未按照合同约定计算违约金，减少了违约金请求的标的，故对该请求，本院不予支持。同时，按照合同约定，违约方应支付守约方因追溯债务的交通费和律师费，一审对此酌情主张差旅费1000元，律师代理费30000元，并无不当。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人两江公司的上诉意见不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费11734元，由重庆**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月三十日