金堂**工程公司与中国**限公司第四工程分公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人金堂**工程公司（以下简称金堂五建）因与被申请人中国**限公司第四工程分公司（以下简称五冶四分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）成民终字第1161号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

金堂五建申请再审称：（一）原生效判决认定工程总价中已经计入了增加面积所涉工程量的工程价款的基本事实缺乏证据证明。分包合同及总包合同签订时，建筑面积均为20017平方米，分包合同约定的施工范围以建筑面积计算则只考虑了9号楼的建筑面积。虽然合同中提到12号楼，但实际未考虑12号楼的建筑面积。所以对于案涉工程在分包合同签订后施工过程中增加的3500平方米建筑面积的工程价款应进入最终结算。但被申请人与业主结算时的结算价款没有包括这部分工程款。二审判决应考虑工程总造价，

二审判决认定的借款利息、水电费、罚款等金额缺乏证据证明。关于借款利息，由于工程进度款未支付到位，申请人要求支付工程款不应认定为借款。即使认定为借款，也须在其按约定付清进度款的情况下计算借款。关于水电费，二审法院在审理中对水电费进行了调查，经核实双方确认的水电费只有十多万元。关于罚款，实际是对违约行为的处罚，由于案涉合同无效对此约定也无效。而且被申请人提供的罚款也存在多种问题。

二审判决在计算案涉工程总价款时对管理费未予扣除。判决鉴定费由申请人承担也无法律依据。由于本案系被申请人提起诉讼并请求申请人返还支付的工程款，因此被申请人应承担工程价款的司法鉴定费用。

故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

本院认为

本院认为：（一）关于金*五建要求把3500平方米建筑面积计入工程结算总价的问题。金*五建与五冶四分公司就“富丽东方”9号楼、12号楼工程项目签订的《富丽东方建设工程分包合同》（以下简称分包合同）因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定而无效。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，工程款结算仍应当按照合同约定进行。即：发包人审批的结算价款×（1-管理费5%-营业税3.43%）-未执行承包人要求扣减部分价款。发包人四川蓝光和骏实**限公司与承包人五冶四分公司的结算总价款是由总包合同约定的包干价及一单一结部分等项合计所得，分包合同的工程款计价方式也以总包合同价款为基础，其中包干价是按工程量清单计算所得，不是按面积计价。面积不具有计价的决定性。在工程项目设计上也无建筑面积的变更。合同中约定的大概面积与实际工程完工面积差异是由于估算有误或计算方式不同而导致，只要清单中的工程量没有在实际施工中发生变更，就应以包干价为结算基础。在一单一结部分，是经发包人和承包人认可的在实际施工中增加工程量的结算，其中也无关于建筑面积的增项。故金*五建提交的证据不能证明3500平方米是在施工过程中增加的工程量。并且也没有提交关于每平方米综合单价的依据，在一审审理中，金*五建还明确表示不对其实际施工造价进行鉴定。因此，金*五建要求把3500平方米建筑面积计算到结算总价款中，不符合分包合同中关于工程款结算的约定。

（二）关于借款利息。金**建以借款的形式向五冶四分公司申领进度款时，明确表示愿意给付利息，该约定系双方真实意思表示且不违反法律规定，故金**建应当按照其承诺向五冶四分公司支付相应利息。金**建从2008年3月13日到2008年9月26日向五冶四分公司共计借款7486691.4元，计息起算日为2008年9月26日，对此五冶四分公司未表示异议。计息终止日为2010年2月2日，该日期为五冶四分公司应收四川蓝光和骏实**限公司的结算工程款日。再按年息6%计算出利息为607669.79元。二审法院关于利息的计算并无不当。关于水电费。在二审庭审中，虽然金**建认可的水电费金额为十万余元，但五冶四分公司提交的证据能够证明水电费的实际金额，二审法院据此认定应由金**建承担水电费并无不当。关于罚款。由于金**建的原因导致业主方处以的罚款应当由金**建承担，关于管理费。因分包合同对工程结算价款的方式有明确约定，二审法院按约定扣除相关费用并无不当。关于鉴定费。金**建未按合同约定完成相关工程，导致双方无法进行工程结算，故应承担未完工程价款的举证责任。二审法院判令由金**建承担鉴定费并无不当。

综上，申请人金*五建的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回金堂**工程公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年九月二日