成都**限公司、秀峰实**有限公司与秀峰（**限公司、新津县人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都**限公司（以下简称地建公司）、秀*实**有限公司（以下简称秀**公司）与被上诉人**有限公司（以下简称秀*集团公司）、新津县人民政府（以下简称新津县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2012）成民初字第1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人地建公司的委托代理人张**、李**，上诉人秀**公司的委托代理人潘**、欧**，被上诉人秀*集团公司的委托代理人潘**、欧**，被上诉人新津县政府的委托代理人都启彬到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：

一、秀峰工业城项目概况

秀**公司系在香港注册的有限公司。2007年2月14日，新津县政府与秀**公司签订《秀峰工业城项目投资协议》，约定：新津县政府向秀**公司提供5平方公里以上的规划用地投资建设“成都秀峰工业城”；秀**公司在成都设立项目公司，完成该项工程。协议签订后，秀**公司于2007年5月30日在成都投资设立了性质为“香港澳法人独资”的秀**公司，对该项目进行建设。

二、涉案建设工程施工合同签订和履行情况

2007年6月24日，秀**公司与地**司签订《成都秀峰工业城六层厂房振冲卵石桩地基处理工程施工合同》，约定：秀**公司将秀峰工业园区多层厂房（暂定15栋，含货梯及连廊的地基处理在内）地基处理工程发包给地**司，采用振冲卵石桩地基加固处理；工程内容包括振冲卵石桩施工、褥垫层施工、地基质量检测；按上述工程内容实行包干制，按每栋30万元、共15栋计，总费用为450万元；进场后按工程进度每10日内支付完成工程量的70%，已完工程量经检测合格后3日内一次性付清余款；施工工期为30天，以秀**公司书面通知日期起开始计算；如秀**公司未按合同规定时间支付工程费用，每超过1日，应偿付未支付工程费用3‰逾期违约金。

2007年11月8日，秀**公司与地**司签订了《秀峰工业城多层厂房建安工程施工合同》，约定：秀**公司将秀峰工业城一期工程项目施工图所示范围内的土建、装饰、水电安装工程发包给地**司，开工时间2007年8月（根据各栋开工时间确定），竣工时间根据各栋开工时间和总日历工期换算，单栋合同工期总日历天数100天；工程质量符合国家规定的验收合格标准；合同价款暂定金额84706810.88元，本合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法，以《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）及《四川省工程工程量清单计价定额》（2004）和相关配套文件为依据，根据施工图及会审纪要编制工程预算；甲供材料按《四川省工程工程量清单计价定额》（2004）、技术变更单、设计变更单、现场签证单包干使用；材料价差调整按施工阶段每4个月平均价执行；工程款按每月审定进度的70%在次月10日前支付，工程竣工验收后3个月内办理完工程决算，拨付至决算造价的95%，资料备案后支付至完毕（不含保修金）；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告；承包人在工程竣工验收后15天内，向发包人提交竣工图2套，并将施工过程中形成的有关资料分类整理装订，经工程师审核后交发包方2套归档，并按规定完成资料备案；发包人收到竣工结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。

上述两份合同签订后，地**司完成了部份工程，其中3#楼、4#楼、8#楼、12#楼共4栋厂房完成了地基与基础、主体结构工程，另有8栋厂房完成了部份基础工程。秀**公司支付了部份工程进度款。

2007年11月26日，地**司向秀**公司发出“工作联系函”，要求对方支付拖欠的工程进度款630余万元。2008年1月8日，地**司致函秀**公司财务部，并附“（十二月）工程月付款报审表”，载明对方目前应付工程款为（23749228.78＋甲供钢材水泥等16442733.58）×80%u003d32153569.89元，欠付工程款8144323.03元。2008年1月22日，秀**公司向新津县工业园区管委会（以下简称园区管委会）提交专项报告，称秀**公司已按约支付工程进度款，而地**司管理的民工无理闹事，请求园区管委会协调监督。园区管委会就相关事项进行了回复。随后在园区管委会的监督下，以秀**公司支付的工程进度款向相关劳务公司施工班组等发放了工资和劳务费。

因秀峰工业城项目占用的土地未办理合法使用手续，地**司尚未完工的秀峰工业城工程于2008年停工。

2011年10月，涉案工程的建设、勘察、设计、施工、监理单位会同建设工程质检部门，对地**司完成的3#楼、4#楼、8#楼、12#楼的地基与基础、主体结构工程进行了分部质量验收，形成了“地基与基础分部工程质量验收报告”、“主体结构分部质量验收报告”。报告现存放于地**司。

三、秀**公司与新津县政府投资协议纠纷解决的情况

秀峰工业城项目停建后，秀**公司与新津县政府因补偿问题发生纠纷。秀**公司于2010年3月向四川**民法院提起诉讼，请求：确认双方签订的《秀峰工业城项目投资协议》无效；判令新津县政府赔偿秀**公司损失53855392元（以审计或鉴定结果为准），并支付自2008年5月23日起按中**银行同期贷款利率计算的利息。秀**公司作为第三人参加诉讼。在秀**公司起诉时向四川**民法院提交的“秀峰工业城费用支出汇总表”中，包含了地**司的施工费用。

在四川**民法院的调解下，秀**公司、秀**公司与新津县政府于2012年2月17日达成如下协议：由新津县政府向秀**公司支付5600万元；在调解书生效后30日内，新津县政府付首期款3000万元；秀**公司在收到首付款后20日内，按在建工程现状将“成都秀峰工业城”资产及其资料（包括手续完备的“成都秀峰工业城”已建主体工程验收报告）全部移交新津县政府；新津县政府向秀**公司支付首期款项后，“成都秀峰工业城”项目已建工程及其全部资产和权益归新津县政府所有；秀**公司承担“成都秀峰工业城”所涉的全部款项，包括但不限于设计费、施工费等已经发生的合理费用；秀**公司、秀**公司应及时将相关款项支付给施工、设计等单位，在签订本协议后8个月内处理完与施工、设计等单位的遗留问题，否则新津县政府有权暂缓支付余款；各方当事人均同意和解协议自签订之日起生效。上述协议由四川**民法院于2012年2月22日出具民事调解书予以确认。2012年3月15日，秀**公司收到了新津县政府支付的首期款3000万元。

四、对涉案工程款的协商、确认和审核情况

在秀*工业城项目停工后，为了解决后续问题，园区管委会于2011年委托四川廉**限公司（以下简称廉正咨询公司）对秀*工业城项目已建工程进行结算审核，委托四川鑫鑫**责任公司（以下简称鑫鑫会计师事务所）对秀*成都公司财务上工业城项目相关支出进行专项审计。

在对工程款进行审核的过程中，由于资料不完整、不规范，对有争议的问题需由施工合同双方协商确认，故园区管委会组织相关各方进行协商。秀峰**托公司董事长助理徐**参与协商，并于2011年3月16日向园区管委会出具授权委托书，内容为：“兹授权徐**先生为秀**公司的代理人，参与处理成都秀峰工业城延伸审计工作，有签字确认的权力，所签的内容必须以我司盖章为据。”2011年3月1日徐**代表秀**公司和地**司签署了《秀峰工业城已建工程结算审核争议问题的确定》，对部份工程项目的计价方式进行了约定。此外，徐**代表秀**公司与地**司、园区管委会、审核机构四方先后签署了以下几份书面材料：其一、2011年3月16日《关于秀峰工业城项目审计备忘录（一）》，就地**司工程造价部份“振冲碎石桩”地基处理项目的计价方式进行了约定。其二、2011年3月29日《关于秀峰工业城项目审计备忘录（二）》，针对地**司提出的与工程相关的索赔要求，共同确认了赔偿款。其三、2011年4月1日《成都**限公司秀峰工业城项目财务结算书》，确认工程结算总价44462284.71元，秀**公司已付工程款总额31810231.52元，尚欠工程款12652053.19元。其四、2011年4月1日《工程结算并财务清算备忘录》，载明：四方就审计结论达成了共识，工程结算总价44462284.71元，其中款项一工程款39463752.47元，款项二协商确认补偿费4998532.24元（含资金利息70万元）；秀**公司已付工程款及甲供材料款总额31810231.52元，尚欠款项一工程款7653520.95元、款项二4998532.24元，秀**公司承诺于2011年7月31日前支付款项一工程款5680333.31元，所剩余款待项目确定正式重新开工后，地**司负责办理完全部技术资料移交手续后10日内一次性付清；款项二协商确认补偿费4998532.24元于政府批准支付3452200元之次日起3个月内付清；如违背上述付款计划，地**司将从本备忘录生效之日起计取余款的资金利息（余款利息按月5‰收取，每年末累计计入本金中，计提利息）；本备忘录在各方签字后即行生效。上述五份书面材料上均未加盖秀**公司印章。

2011年6月28日，廉正咨询公司与鑫鑫**务所共同出具《秀峰工业城项目已建工程结算审核及财务相关支出专项审计报告书》，确认秀峰工业城项目已完工工程造价及秀峰工业城项目相关支出合计52463371.44元。该报告书的附件一为廉正咨询公司作出的《关于秀峰工业城项目已建工程结算审核报告》。结论是：工程总价款44462284.71元，其中已建工程实体部分金额41010084.71元，已建工程索赔部分3452200元。审核报告载明：前述《秀峰工业城已建工程结算审核争议问题的确定》《关于秀峰工业城项目审计备忘录（一）（二）》《工程结算并财务清算备忘录》均作为审核的依据；廉正咨询公司核对工程款的方法为，实体部分用全面核对方法，索赔部分用建设方代表与施工方代表为主的协商方法；“根据委托方的意见，秀峰工业城项目已建工程结算审核，在该工程《建设工程结算核对定案表》上没有建设方签字盖章的情况下先由我公司出具审核报告，交与委托方。”

上述廉**公司与鑫鑫**务所共同出具的《秀峰工业城项目已建工程结算审核及财务相关支出专项审计报告书》，在新津县政府与秀**公司就投资协议纠纷进行调解的过程中，作为双方协商新津县政府应付秀**公司费用的重要依据。

地**司一审中的起诉请求为：1.秀峰成**司、秀**公司立即向地**司支付工程款12652053.19元；2.秀峰成**司、秀**公司向地**司支付逾期利息1075424.5元；3.新津县政府在向秀峰成**司、秀**公司支付金额内直接向地**司履行支付义务。秀峰成**司反诉请求为：1.地**司立即向秀峰成**司提供已完工工程的全部竣工验收资料与结算资料；2.地**司赔偿因其未按规定提供竣工验收资料而给秀峰成**司造成的损失（以2600万元为基数，按照同期中**银行规定的贷款利率，从2012年10月17日起计至秀**公司收到新津县人民政府支付的2600万元止，暂计至提起反诉之日止为64109.59元）。

一审法院认为

原审认为，一、案件的管辖和法律适用

秀**公司是在香港特别行政区登记注册的法人，本案是涉及香港特别行政区当事人的合同纠纷案件，合同履行地和被告秀*成**司住所地均在四川省成都市。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。最**法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第五条规定，涉及香港特别行政区当事人的民商事案件的管辖，参照涉外民商事案件诉讼管辖的规定处理。上述司法解释第一条第一款第（二）项规定，第一审涉外民商事案件可由省会所在地中级人民法院管辖。故原审法院对本案有管辖权。

依照最**法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第十一条之规定，涉及香港特别行政区的民事或商事合同的法律适用，参照涉外合同纠纷案件的相关规定。《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”本案当事人未选择处理合同争议所适用的法律。涉案建设工程施工合同的工程所在地在四川省成都市，故本案应适用中华人民共和国大陆地区法律和司法解释的规定。

二、合同的效力

秀**公司与地**司签订《成都秀峰工业城六层厂房振冲卵石桩地基处理工程施工合同》、《秀峰工业城多层厂房建安工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。

秀**公司主张，因为涉案工程没有取得土地使用权证及其他手续，因此地**司与秀**公司签订的建设工程施工合同无效，基于该无效合同签订的备忘录同样无效。对此原审法院认为，依照合同法第五十二条第（五）项，以及最**法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；第八条第一款第（一）项规定：申请领取施工许可证的，应当已经办理该建筑工程用地批准手续。对于建设用地合法性的审查，主要目的是审查建设单位是否符合法律规定的建设条件，是行政主管部门对建设单位进行工程建设资格的一种审查，目的是保证工程的合法性。就其性质来讲，属于一种行政管理，如违背此项规定，行政机关可以对其作出相关行政处理。因此，关于办理建筑工程用地批准手续和施工许可证的规定，属于管理性规范，而非效力性强制性规定。涉案工程没有办理建筑工程用地批准手续和施工许可证，不导致建设工程施工合同无效。秀**公司关于涉案合同无效的主张不成立。

三、关于本诉

（一）秀**公司是否应向地**司支付工程款

涉案的两份施工合同订立后，地**司按约进行了工程的修建，但在工程完工前，因秀峰工业城的土地未办理合法手续致项目停工，属于因发包人一方的原因导致的合同终止。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。现地**司完成主体结构的工程已进行了分部质量验收，全部在建工程已由秀**公司移交新津县政府，由新津县政府向秀**公司支付相应费用，故秀**公司应向地**司支付相应的工程款。秀**公司关于工程尚未竣工故不应支付工程款的抗辩理由不成立。

（二）秀**公司应付工程款及利息

地**司主张秀**公司支付工程款，主要依据是双方及新津县政府、中介机构共同签订的几份备忘录及结算书。而秀**公司否认徐**代表其签署的备忘录及结算书的效力，认为双方应另行结算。对此原审法院认为，上述备忘录及结算书应当作为认定工程款金额的依据。理由是：其一、确定地**司已建工程价款，既是新津县政府与秀**公司之间协商确定补偿款的事实基础，也是解决秀**公司与地**司之间工程款纠纷的事实基础，因此在工程款的审核工作中，新津县政府、秀**公司、地**司均参与了相关事项的协商和确认，其协商确认的结果应对各方均有约束力。秀**公司称，授权徐**参与成**工业城延伸审计工作，是为解决与新津县政府之间的投资协议纠纷而非为与地**司结算，因此徐**签署的文件不能作为确定工程款依据，其理由不能成立。其二、在秀**公司出具的授权委托书中，载明委托徐**参与处理成**工业城延伸审计工作，明确其“有签字确认的权力”，同时又写明“所签的内容必须以我司盖章为据”。那么在徐**授权范围内代表秀**公司与地**司及新津县政府签署了相关文件后，秀**公司应当及时审查徐**签署文件的内容，及时予以盖章确认或提出异议。而秀**公司在应当知道徐**所签文件的情况下，既不在文件上盖章确认，又不提出异议。相反，在审核机构以各方签署文件为基础作出工程款审核报告后，秀**公司、秀**公司以审核报告为依据，与新津县政府协商补偿款的金额，达成三方协议，事实上认可了审核报告及其所依据的徐**签署的文件。现地**司主张工程款时，秀**公司否认徐**签署的文件及审核报告，违反诚实信用原则。其三、从徐**签署的几份文件的内容和顺序来看，各方先协商确认计价方式和赔偿款等作为工程款审核依据，然后再对初步审核结果进行确认。而作为审核机构的廉正咨询公司是具有甲级资质证书的工程造价咨询企业，对工程款实体部分采用全面核对方法核对，审核程序规范、依据充分。其作出的工程款审核结论，与各方签署的备忘录、结算书中确认的工程款金额一致，足以印证后者的内容是符合实际情况的。其四、审核报告所附的《建设工程结算核对定案表》上载明的工程款金额与各方签署的《工程结算并财务清算备忘录》中工程款金额一致，故该定案表无秀**公司签字盖章不影响审核报告的真实性。其五、秀**公司称，2008年1月工程停工时，地**司的请款报告中要求支付的工程款金额仅为337万元，与现在其主张的拖欠工程款相差甚远，足以说明地**司的主张过分高于实际。对此原审法院认为，秀**公司所称的“工程于2008年1月停工”，无相应证据证实，其主张“地**司请款金额仅为337万元”的相关证据材料为无原件核对的复印件，也不能认定。从地**司2008年1月8日致函秀**公司财务部所附“（十二月）工程月付款报审表”的内容看，当时其主张的应付工程款32153569.89元，欠付工程款为8144323.03元。上述金额与审计确定的工程款总额44462284.71元和地**司主张的拖欠工程款12652053.19元虽有一定差距，但因进度款请款报告中的数字仅是概算，且此后还可能出现施工费、误工损失、索赔金额等，故二者金额的差距不足以推翻地**司的主张。

综上，徐**代表秀**公司签署的备忘录及结算书和廉正咨询公司审核报告应当作为认定工程款的依据。地**司的工程总价款为44462284.71元，扣除秀**公司已付工程款31810231.52元，秀**公司还应支付地**司工程款12652053.19元。

关于欠付工程款利息。地建公司主张，利息按《工程结算并财务清算备忘录》的约定，按月息5‰，从2011年4月1日起计至2012年8月31日计17个月，共计利息1075424.5元。对此原审法院认为，在秀**公司出具的授权委托书中，载明委托徐**参与处理成都秀峰工业城延伸审计工作，而“延伸审计工作”应理解为与工程款审核和项目支出费用审计有关的事项，因此徐**代表秀**公司对付款方式及违约责任的作出的承诺，超越了代理权限，对秀**公司不具有约束力。

最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，《成都秀峰工业城六层厂房振冲卵石桩地基处理工程施工合同》未对欠付工程款利息进行约定。《秀峰工业城多层厂房建安工程施工合同》约定，发包人收到竣工结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。鉴于实际上工程未完工合同即终止，故不能按照上述合同约定确定应付款时间。地建公司没有提交向秀**公司移交建设工程的证据材料，但根据秀**公司、秀**公司与新津县政府于2012年2月17日达成的三方协议中，秀**公司向新津县政府移交在建工程的内容，可推知当时地建公司已向秀**公司移交了建设工程。故原审法院确定，欠付工程款利息从2012年2月17日起，按中**银行公布的同期同类贷款利率，计至地建公司主张的利息截止日期2012年8月31日止。

秀**公司关于地建公司故意拖延结算的主张，证据不足，秀**公司据此认为不应支付工程款利息的辩解意见，原审法院不予采纳。

（三）秀**公司是否应当承担责任

秀**公司作为秀峰工业城项目的投资人，出资设立了秀**公司进行项目建设，由秀**公司与地**司签订建设工程施工合同。秀**公司不是涉案建设工程施工合同的发包人。虽然在秀**公司、秀**公司与新津县政府三方协议中，秀**公司、秀**公司承诺应及时将相关款项支付给施工、设计等单位，否则新津县政府有权暂缓支付余款，但是地**司并非上述三方协议的当事人，秀**公司未向地**司作出支付工程款的承诺。因此，地**司无权要求秀**公司向其履行付款义务。原审法院对地**司要求秀**公司承担支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。

（四）新津县政府是否应当支付工程款

新津县政府与地**司无合同关系，既无合同义务也无其他法定义务向地**司支付工程款。根据秀**公司、秀**公司与新津县政府的三方协议，新津县政府应将补偿款支付给秀**公司。在未经秀**公司同意的情况下，地**司要求新津县政府直接将部分补偿费支付给地**司，缺乏法律依据，原审法院不予支持。

四、关于反诉

（一）地建公司是否应向秀**公司提交结算资料

一般情况下，在工程竣工验收合格后，建筑工程施工合同的双方当事人即应进行结算，通常先由承包人提交竣工结算报告，涉案合同也有相关约定。本案中，工程未竣工即中途停工，双方当事人并未及时自行完成结算。后在新津县政府委托工程造价咨询机构参与的项目审核过程中，地建公司与秀**公司就已建工程结算问题形成了备忘录和结算书等文件，以此为基础，新津县政府委托的廉正咨询公司作出了《关于秀峰工业城项目已建工程结算审核报告》。因此，涉案工程款金额已经明确，无须另行结算，对秀**公司要求地建公司提交结算资料的主张，原审法院不予支持。

（二）关于地建公司是否应提交已完工工程验收资料及赔偿因未提供验收资料而造成的损失

涉案的建设工程未完工，没有竣工验收报告，秀**公司在庭审中已明确，其主张地**司提交的验收报告是指已完工主体工程验收报告。对此原审法院认为，在建设工程施工合同中，支付工程款是发包人的主给付义务，而承包人向发包人提交已建主体工程验收报告是合同附随义务。一方不履行主给付义务，另一方有权拒绝履行自己的义务。而一方单纯违反附随义务，但已履行了主给付义务的，另一方不得援用同时履行抗辩。因此，在秀**公司未履行支付工程款的主给付义务的情况下，地**司有权拒绝履行提交已建主体工程验收报告的附随义务。地**司认为其在收到工程款后才能将相关验收资料交给秀**公司抗辩理由成立。对秀**公司要求地**司提交验收资料的诉讼请求，原审法院不予支持。

地**司在秀**公司向其支付工程款前，有合法依据拒绝向秀**公司提交已建工程的主体验收资料，由此造成秀**公司、秀**公司不能向新津县政府移交相关资料，地**司不应承担责任。根据新津县政府的陈述，新津县政府暂缓秀**公司向支付尾款2600万元，是因为秀**公司、秀**公司未按与新津县政府达成的三方协议约定，在8个月内解决遗留问题，支付合理的施工费。由此造成的损失不应由地**司承担。因此，对秀**公司要求地**司赔偿因其未提供验收资料而造成的损失的诉讼请求，原审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十七条、九十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、秀**公司于原审判决生效之日起十五日内，向地建公司支付工程款12652053.19元。二、秀**公司于原审判决生效之日起十五日内，向地建公司支付工程款利息（以12652053.19元为本金，按中**银行发布的同期同类贷款利率，从2012年2月17日起计至2012年8月31日止）。三、驳回地建公司的其他诉讼请求。四、驳回秀**公司的诉讼请求。本诉案件受理费104164.87元，由秀**公司负担103164.87元，地建公司负担1000元。反诉案件受理费1403元，由秀**公司负担。

上诉人诉称

地**司上诉称：一、秀**公司应承担共同付款义务。1.秀**公司于2007年与新津县政府签订《秀峰工业城项目投资协议》，为具体实施该项目，秀**公司在新津**成都公司，秀**公司又与地**司签订两份施工合同。2011年6月28日，鑫鑫会**正咨询公司对秀**公司实际投入资金进行审计，并出具审计报告，确认实际投入为52463371.44元，其中地**司工程结算总价为44462284.71元。2012年2月17日，秀**公司、秀**公司以审计确认的数据为基础与新津县政府达成和解协议，四川**民法院（2012）川民初字第8号民事调解书对和解协议的合法性予以确认，该调解书已生效，调解书明确秀**公司、秀**公司应承担给付施工、设计等费用。在本案中，施工单位仅有地**司一家。2.不论从秀**公司设立的目的分析，还是从秀**公司运营中实际操控情况分析，秀**公司都是秀**公司的关联公司，两公司承诺给付施工、设计等费用，进一进明确两公司之间主体混同的事实。3.原审法院仅片面理解合同的相对性，判决秀**公司只享有权利而不承担义务，秀**公司不享有收款的权力却承担付款义务错误。秀**公司是空壳公司，原审判决让两个关联公司实现逃债的目的，而地**司的权利却无法实现。二、逾期利息1075424.5元事实清楚，法院应予支持。2011年4月1日地**司与秀**公司、新津县政府指派的园区管委会、鑫鑫会计师事务所共同签署《成都**限公司秀峰工业城项目财务结算书》，确认秀**公司尚欠地**司工程款12652053.19元，同日又签署《工程结算并财务清算备忘录》，约定款项支付时间和违约责任，按约定从2011年4月1日起月息千分之五计，截止2012年8月31日共计1075424.5元。三、地**司施工过程中形成的资产，实际由新津县政府享有，且新津县政府同意支付给秀**公司的5600万元中包括了地**司的工程款。根据（2012）川民初字第8号民事调解书的内容，如秀**公司、秀**公司未能在约定期限内将相关款项支付给施工、设计等单位，新津县政府有权暂缓支付2600万元余款。新津县政府缓付2600万元的余款就是对施工、设计等债权单位的权利保障。在原审庭审中，新津县政府也明确表示，愿意在法院确认上诉人的工程款金额后，在2600万元内直接支付给地**司。综上所述，请求：1.秀**公司、秀**公司支付逾期利息1075424.5元；2.秀**公司共同承担付款义务；3.新津县政府在给秀**公司支付金额内直接向地**司履行支付义务；4.秀**公司、集**公司承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

秀**公司答辩称：一、秀**公司与秀**公司是两个独立的法人，地**司仅与秀**公司存在合同关系。二、地**司与秀**公司之间的工程至今未进行验收，根据双方合同，工程验收三个月内进行结算，结算后，秀**公司付款项的95％。地**司就未验收的工程，根据超越权限签订的备忘录要求履行付款义务，无事实和法律依据。三、秀**公司与秀**公司财务独立核算，对外独立承担法律责任，不应由秀**公司承担秀**公司的债务。另外，目前无证据证明秀**公司资不抵债，无能力清偿地**司债务的情况。

秀**公司答辩称：一、秀**公司与新津县政府签订的协议因新津县政府没有取得相关用地手续而无效，秀**公司与地**司签订的施工合同是在秀**公司与新津县政府签订协议的基础上签订的，因此，施工合同同样不产生法律效力。二、秀**公司与新津县政府在四川**民法院调解时所依据的审计报告仅仅是财务结算，不是施工工程结算，原审法院以审计报告为基础认为双方已进行了工程结算是错误的。根据相关法律规定，只有在合同有效的情况下，经过工程结算才能给付工程款，在合同无效的情况下，要经过验收合格并经结算后才能支付工程款，因此，地**司要求给付工程款不符合相关法律规定，请求法院予以驳回。

新津县政府答辩称：一、秀**公司是秀**公司于2007年5月在新津县登记注册的项目公司，2008年以后秀**公司一直未进行工商年审，该公司没有偿还债务能力。二、四川**民法院出具的调解书明确由秀**公司、秀**公司共同偿还债务，秀**公司应该履行付款义务。三、地**司在工程款未得到结算时，享有优先受偿权。综上，请求法院支持地**司的合理诉求。

秀**公司上诉称：一、原审认定施工合同合法有效错误。1.秀**公司与地**司签订的施工合同所涉及的建设工程，未取得土地使用权，未办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》及《建筑工程施工许可证》等手续，违反法律的强制性效力性规定，依法应认定无效。2.地**司在未取得土地使用手续的国有土地上进行施工，导致该国有土地自2007年至今不能由政府进行开发利用，严重损害了社会公共利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四款之规定，应认定合同无效。二、原审认定工程已完成竣工验收错误。至今为止，被上诉人不能提交已完工程的验收报告，原审认定工程已验收合格，无事实依据。三、原审认定由徐**签署的备忘录、结算书及廉正咨询公司的审核报告作为工程结算的依据，不符合本案的事实。1.徐**所签订的结算协议超出其授权范围，应认定无效。秀**公司对徐**的委托书明确载明“所签内容必须以我司盖章为据”，其签字要发生法律效力，必须以秀**公司盖章为前提，现在结算协议仅有徐**的签字，无秀**公司的盖章，不具有法律效力，且委托书中载明徐**的工作范围是“参与处理成都秀峰工业城延伸审计工作”，徐**无权代表秀**公司与地**司进行结算。2.审计报告属于无效报告，不能作为认定地**司与秀**公司之间结算工程价款的依据。该审计报告仅系初稿，且对结算中有争议的问题，完全认可徐**的签字能代表秀**公司，在未经秀**公司审核签字盖章，审计报告违反相关法律及行业惯例，应属无效；审计报告系园区管委会委托进行，其目的在于确认秀**公司在涉案项目中的投入，以便于政府收购该项目，涉案项目的委托审计的主体不是建设方和施工方，审计的目的不是用于结算，委托主体和审计目的的差异决定了该审计报告不能用于秀**公司与地**司之间的工程结算；审计报告采用的计价方式为定额，并非按照地**司与秀**公司所签订的合同约定进行，计价方式不同，其计算结果亦不同，涉案项目应按施工合同约定计算工程价款，而不是采取定额计价；由于施工合同无效，在审计报告中所涉及的赔偿金额4998532.24元依法不应支持。3.原审法院将调解过程中未确认的事实作为认定事实的依据，违反法律规定。审计报告是在四川**民法院调解的过程中形成的初稿，各方当事人对审计报告均未认可，依法不能作为证据使用。四、未经竣工验收、未经结算即要求支付工程款1265万余元，地**司的请求没有依据，应予以驳回。办理竣工验收是必经的前提和程序，未经竣工验收合格，地**司无权主张支付工程价款。五、因地**司拒绝移交工程施工资料，导致秀**公司的股东无法收取余下款项，地**司应承担秀**公司的利息损失。1.根据最**法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第三十条的规定，地**司负有先移交工程及施工资料的义务，该义务属于施工方应当履行的主要义务，而非原审认定的附随义务，因地**司不移交施工资料，导致秀**公司遭受损失，应由地**司承担。2.新津县政府将余下的款项支付给秀**公司的前提是秀**公司要移交施工资料，因地**司不移交施工资料给秀**公司，秀**公司无法移交施工资料给秀**公司，秀**公司不能依约收取剩余款项，由此产生的利息损失应由地**司承担。综上所述，请求：1.撤销原判第一、二、四项；2.地**司立即向秀**公司提供已完工程的竣工验收资料及结算资料；3.地**司赔偿因未按规定提供竣工验收资料给秀**公司造成的损失（自2012年10月17日起，以2600万元为基数按照同期中**银行规定的贷款利率计算至收到新津县政府支付2600万元为止）；4.由地**司承担一、二审诉讼费。

地**司答辩称：一、本案涉及的投资协议和两份施工合同均是有效合同，合同法尊重当事人意思自治的原则，原审法院认定施工合同有效正确。二、本案中秀**公司由于资金不到位，导致涉案项目未能继续履行。三、原审认定秀**公司是秀**公司的项目公司正确，但在判决中未写明。四、调解书明确了秀**公司、秀**公司共同解决工程款遗留问题，秀**公司、秀**公司均采取了恶意拖欠措施，两者应承担共同偿还的责任。

秀**公司陈述意见：同意秀**公司的上诉意见。

新津县政府陈述意见：秀**公司的上诉理由不能成立，新津县政府支付地**司的答辩意见。

本院查明

经审理查明，除秀**公司、秀**公司对原审判决第十三页第二段“2011年10月，涉案工程的建设、勘察、设计、施工、监理单位会同建设工程质检部门，对地**司完成的3#楼、4#楼、8#楼、12#楼的地基与基础、主体结构工程进行了分部质量验收，形成了‘地基与基础分部工程质量验收报告’、‘主体结构分部质量验收报告’。报告现存放于地**司”及第十七页“作为协商新津县政府应付秀**公司费用的重要依据”有异议外，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

另查明，2014年11月28日，对《成都秀峰工业城六层厂房振冲卵石桩地基处理工程施工合同》、《秀峰工业城多层厂房建安工程施工合同》的效力问题，本院向地**司释明，地**司明确法院认定合同无效，地**司不变更诉讼请求。

在二审举证期限内地建公司向本院提交5份证据：1.**公司企业法人营业执照；2.**公司章程；3.秀**公司验资报告；4.秀**公司减资公司；5.《关于明确债权及要求履行付款义务的函》。拟证明秀**公司与秀**公司人格混同，应共同承担支付责任。秀**公司、秀**公司质证认为：对证据1、2、3、4的真实性、合法性无异议，对关联性异议，对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该5份证据不能证明秀**公司、秀**公司人格混同，秀**公司不应承担秀**公司的债务。新津县政府质证意见为：无意见。本院认证意见为：该5份证据系反映秀**公司的主体情况，与秀**公司是否共同承担付款责任无关联性，本院不予采信。

地**司在原审审庭后提交3#楼、4#楼、8#楼、12#楼主体结构分部工程质量验收报告及地基与基础分部工程质量验收报告，拟证明涉案工程已完工部分已进行验收。原审未进行质证，二审中秀**公司、秀**公司质证意见为：对真实性、合法性、关联性不予认可，3#楼、8#楼勘查单位签字不一致，认为证据系编造的，同时存在不肯签字或倒签的情况。新津县政府质证意见为：对该份证据的真实性、合法性、关联性无异议，现该证据存放在园区管委会。本院认证意见为：验收报告已经建设、勘察、设计、施工、监理等部门签字或盖章，且作为涉案工程接收一方新津县政府表示认可，可以证明涉案工程已进行分部验收。因此，本院予以采信。

本案争议的焦点：一、《成都秀峰工业城六层厂房振冲卵石桩地基处理工程施工合同》、《秀峰工业城多层厂房建安工程施工合同》是否有效；二、徐**签署的备忘录、结算书和廉正咨询公司的审核报告是否能作为认定工程款的依据；三、地**司是否有权主张支付工程款以及工程款的具体数额是多少；四、地**司是否应向秀**公司移交已完工的工程验收资料、结算资料及赔偿因未移交资料造成的损失；五、秀**公司是否应共同承担支付工程款义务；六、新津县政府是否有义务直接向地**司支付工程款；七、秀**公司、秀**公司是否应向地**司支付工程款逾期利息及利息的具体数额。

本院认为

本院认为：

一、关于《成都秀峰工业城六层厂房振冲卵石桩地基处理工程施工合同》、《秀峰工业城多层厂房建安工程施工合同》合同效力的认定问题

发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的工程建设施工合同，在审理期间又未补办手续的，属违反法律、行政法规的效力性强制性规定，所签订的施工合同属无效合同。本案中，秀**公司作为发包人与承包人地**司签订《成都秀峰工业城六层厂房振冲卵石桩地基处理工程施工合同》、《秀峰工业城多层厂房建安工程施工合同》，在开工建设前，无证据证实涉案项目用地取得土地使用权、建筑工程规划许可证等其它手续，在本案庭审期间亦无证据证明相关手续已补办，因此，涉案两份施工合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，应属无效。原审法院认定涉案两份施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效错误，本院予以纠正。秀**公司主张涉案两份施工合同无效正确，本院予以支持。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，因地**司主张两份施工合同有效，本院对合同的效力向地**司释明，告知其可以变更诉讼请求，地**司明确不变更诉讼请求。

二、关于徐**签署的备忘录、结算书和廉正咨询公司的审核报告是否能作为认定工程款结算依据的问题

首先，徐**的签字能否代表秀**公司的问题。秀**公司出具的授权委托书载明委托徐**参与处理成都秀峰工业城延伸审计工作，明确其“有签字确认的权力”，同时又注明“所签的内容必须以我司盖章为据”，从授权委托书的内容分析，徐**有权对备忘录、结算书签字确认，确认后应提交秀**公司盖章，秀**公司应及时盖章确认或提出异议。但本案的实际情况为秀**公司在明知徐**所签署文件内容的情况下，即不在文件上盖章确认，又不提出异议，而是在审核机构以各方签署文件为基础作出工程款审核报告后，以审核报告为依据与新津县政府协商补偿款金额问题，秀**公司的行为事实上认可了审核报告及其所依据的徐**签署的文件，因此，徐**签署的备忘录、结算书能够代表秀**公司的真实意思表示。其次，两份施工合同无效，能否导致备忘录、结算书无效。虽然两份施工合同无效，但地**司与秀**公司可以参照合同约定另行达成协议结算工程价款。本案中，徐**在授权范围内代表秀**公司与地**司、园区管委会及审核机构签订备忘录、结算书，各方均在备忘录、结算书上签字或盖章，系各方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。再次，备忘录、结算书与审核报告反映的工程价款是否真实的问题。作为审核机构的廉正咨询公司是具有甲级资质证书的工程造价咨询企业，其对涉案工程实体部分采用全面核对方法，审核程序规范、依据充分，且其作出的工程款审核结论与各方签署的备忘录、结算书中确认的工程款金额完全一致，足以印证审核结论的客观真实性。虽然秀**公司认为审核机构系新津县政府单方委托，但无证据证实审核程序违法，或实体不客观真实，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，备忘录、结算书及审核报告反映的涉案工程价款应予以确认。最后，根据诚实信用的原则，秀**公司以审核报告为依据与新津县政府协商补偿款，达成三方协议，同样应以审核报告为依据向施工单位地**司支付工程款。现秀**公司根据三方协议向新津县政府索要了补偿款，却又否认审核报告中确认的工程款，违反了诚实信用原则。综上所述，徐**签署的备忘录、结算书及廉正咨询公司的审核报告可以作为认定工程款结算的依据。原审法院以备忘录、结算书及审核报告作为本案工程款结算依据正确，本院予以维持，秀**公司以各种理由否认徐**的签字及审核报告的效力无事实依据，且违反了诚实信用原则，本院不予支持。

三、关于地建公司是否有权主张支付工程款以及工程款的具体数额问题

虽然秀**公司与地**司签订的两份施工合同无效，但根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，如地**司参与施工部分的工程经分部验收合格，地**司仍有权主张秀**公司支付工程款。根据查明的事实，地**司参与施工的地基与基础、主体结构工程已进行了分部质量验收，且全部在建工程已由秀**公司移交给新津县政府，新津县政府对涉案工程质量亦未提出异议，因此秀**公司再以涉案工程尚未竣工验收为由主张不应支付地**司工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院判决秀**公司应支付工程款给地**司正确，本院予以维持。根据备忘录、结算书及审核报告确定的内容，地**司的工程总价款为44462284.71元，扣除秀**公司已支付的工程款31810231.52元，秀**公司还应支付地**司工程价款为12652053.19元，原审法院认定秀**公司应付工程价款金额正确，本院予以维持。

四、关于地建公司是否应向秀**公司移交已完工的工程验收资料、结算资料及赔偿因未移交资料造成损失的问题

涉案工程未竣工即中途停工，秀**公司与地**司未及时办理结算，后新津县政府委托工程造价咨询机构对涉案项目进行审核的过程中，秀**公司与地**司就已完工程部分结算形成了备忘录、结算书等文件，新津县政府以此为基础委托廉正咨询公司作出《关于秀峰工业城项目已建工程结算审核报告》，秀**公司以该审核报告以基础，与新津县政府达成三方协议，新津县政府同意支付5600万元补偿款给秀**公司。涉案工程款金额在备忘录、结算书及审核报告中已明确，无须另行结算，因此，对秀**公司要求地**司提交结算资料的主张，本院不予支持。关于验收资料的问题，秀**公司在原审庭审中已明确，其主张地**司提交的验收报告为已完工主体工程验收报告。该验收报告原审庭审时存放于地**司，二审庭审时，地**司明确已将验收报告移交给新津县政府，新津县政府亦表示收到地**司移交的验收报告。因秀**公司于2012年2月17日将涉案工程移交给新津县政府，秀**公司向地**司索要验收报告亦是为了通过秀**公司移交给新津县政府，现地**司已将验收报告移交给新津县政府，新津县政府也未再向秀**公司索向验收资料，因此，地**司无须再将验收资料移交给秀**公司。秀**公司要求地**司移交验收资料的主张，本院不予支持。根据秀**公司、秀**公司与新津县政府达成的三方协议，秀**公司、秀**公司应及时将相关款项支付给施工、设计等单位，在签订本协议后8个月内处理完与施工、设计等单位的遗留问题，否则新津县政府有权暂缓支付余款。新津县政府亦认可暂缓支付2600万元余款的原因系秀**公司、秀**公司未履行三方协议支付施工费、设计费等。结合新津县政府的陈述可认定，新津县政府暂缓支付余款的原因系秀**公司、秀**公司不履行三方协议支付施工费、设计费，而非秀**公司诉称的未移交资料给新津县政府，因此，对秀**公司要求地**司赔偿因未移交资料给秀**公司造成损失的主张，本院不予支持。

五、关于秀**公司是否应共同承担支付工程款义务的问题

秀**公司、秀**公司与新津县政府签订的三方协议及（2012）川民初字第8号民事调解书均明确秀**公司、秀**公司应及时将相关款项支付给施工、设计等单位，在签订本协议后8个月内处理完与施工、设计等单位的遗留问题，否则新津县政府有权暂缓支付余款。根据三方协议及调解书的内容，秀**公司及秀**公司均应支付相关款项给施工单位。本案中，根据秀**公司向本院提交的《秀峰工业城费用支出汇总表》反映，施工单位仅为地**司一家，秀**公司及秀**公司亦未提供证据证实涉案项目有其它单位参与施工，且新津县政府认可仅地**司一家为涉案项目施工。尽管三方协议及调解书中地**司不是涉案当事人，但生效调解书已明确秀**公司及秀**公司有向施工单位付款的义务，秀**公司即应共同承担向施工单位地**司支付工程款的义务。且秀**公司将涉案项目移交给新津县政府，从新津县政府获取5600万元的补偿款，其享受的权利与承担的义务应当对等，不能只享受涉案项目的补偿款，却不承担涉案项目的工程款。地**司诉请秀**公司与秀**公司共同承担付款义务正确，本院予以支持。原审法院认定秀**公司不应承担支付工程款错误，本院予以纠正。

六、关于新津县政府是否有义务直接向地建公司支付工程款的问题

地**司系与秀**公司签订的施工合同，其与新津县政府之间无合同关系，虽然新津县政府认可直接支付工程款给地**司，但秀**公司、秀**公司与新津县政府之间的三方协议及（2012）川民初字第8号民事调解书仅明确秀**公司、秀**公司应及时将相关款项支付给施工、设计等单位，并未确定由新津县政府直接支付工程款给施工单位地**司。地**司要求新津县政府直接将工程款支付给地**司，缺乏事实依据，本院不予支持，原审法院认定新津县政府不应支付工程款给地**司正确，本院予以维持。

七、关于秀**公司、秀**公司是否应向地**司支付工程款逾期利息及利息具体数额的问题

根据秀**公司出具的授权委托书分析，徐**的代理范围为参与处理成都秀峰工业城延伸审计工作，而徐**在签署《工程结算并财务清算备忘录》中涉及到付款方式及违约责任，即如秀**公司违背付款计划，地**司将从本备忘录生效之日起计取余款的资金利息，余款利息按月息5‰收取。备忘录中的付款方式及违约责任超越了徐**的代理权限，对秀**公司不具有约束力。因此，地**司按《工程结算并财务清算备忘录》中约定的利息及起算时间主张秀**公司应向其支付1075424.5元利息，缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院结合案件的实际情况推定2012年2月17日地**司已向秀**公司移交了涉案工程，并认定2012年2月17日为欠付工程款利息的起算点并无不当，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销四川省**民法院（2012）成民初字第1713号民事判决；

二、秀峰实**有限公司、秀峰（集团）控股有

限公司于本判决生效之日起十五日内，向成都**限公司支付工程款12652053.19元；

三、秀峰实**有限公司、秀峰（**限公司于本判决生效之日起十五日内，向成都**限公司支付工程款利息（以12652053.19元为本金，按中**银行发布的同期同类贷款利率，从2012年2月17日起计至2012年8月31日止）；

四、驳回成都**限公司的其他诉讼请求；

五、驳回秀峰实**有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉一审案件受理费104164.87元，由秀峰实业发展（成都）

有限公司、秀峰（**限公司负担103164.87元，成都**限公司负担1000元；二审案件受理费97712.32元，由秀峰实**有限公司、秀峰（**限公司负担96712.32元、成都**限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二日