宁夏**有限公司与中铁十八**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

被上诉人中**工程有限公司（以下**建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）成民初字第649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人新大地公司的委托代理人黄**、曹*，被上诉**建安公司的委托代理人唐**、李**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2008年3月26日，新**公司作为发包人与中铁**安公司签订《建筑施工合同》一份，约定由中铁**安公司承包新**公司生产基地一期工程。工程承包范围为：销售展厅2000平方米、办公大楼及总装车间16560平方米、库房1728平方米、检测中心1728平方米、卡车货箱车间4644平方米、大门及门卫室80平方米、厕所（两个）72平方米、空压站400平方米、围墙2350米，与一期工程有关的道路7200平方米、管网、供暖、消防及水电安装等。合同工程质量标准为合格，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定。合同约定由新**公司提供施工图纸。

2008年5月26日，新**公司与中铁**安公司签订《补充协议》一份，该协议明确约定了钢结构厂房建筑面积和含钢量，并明确约定：“最终以施工设计图纸为准，严格按照设计图纸施工和执行现行国家规范标准”。

2008年5月26日，新**公司生产基地工程取得建设工程施工图设计文件审查合格书。2008年9月17日，新闻报道新**公司的首台汽车成功下线。

新**公司于2009年以中铁**安公司存在工期严重逾期、工程质量不合格等违约行为为由向原审法院提起诉讼，其诉讼请求包括判令中铁**安公司对承建工程中的道路、厂房地坪、门窗、围墙等进行整改、修复、改建直至达到合同约定的标准，原审法院对新**公司的该项诉讼请求不予支持。新**公司不服，向本院提起上诉，该案现尚在审理之中。

2011年12月6日，新**公司与宁夏回族自治区建筑工程质量监督检验站（以下简称宁**监站）签订《建筑工程鉴定检测合同》，委托该质监站对案涉工程销售展厅、卡车货箱车间、检验中心、总装车间、装配车间、空压站（锅房）、库房工程房屋共七个单位的安全性进行鉴定检测，合同约定鉴定费为385000元。银川经**理委员会（以下简称银川**委会）分别于2011年12月8日、2012年10月12日分两笔向宁夏质检站共支付鉴定费385000元。2012年1月10日，宁**监站出具《工程鉴定报告》八份，鉴定结论为销售展厅、装配车间等单位工程分别存在部分混凝土芯样强度均未达到设计要求、钢架柱翼缘与端板对接焊缝不合格、主体结构部分构件构造和连接不符合规范及设计要求等瑕疵。

2012年3月24日，新大地公司向中铁**安公司发出《关于建筑质量整改的函》，以宁夏质检站鉴定认为工程地基和主体钢结构存在质量问题为由要求中铁**安公司进行整改。中铁**安公司在本案诉讼中辩称未收到该函件，新大地公司未提供证据证明中铁**安公司收到该函件。

2012年5月9日，新**公司向中铁**安公司发出宁新函字（2012）第003号《关于建筑质量整改的函》，以宁夏质检站鉴定认为工程地基和主体钢结构存在质量问题为由要求中铁**安公司于2012年5月20日确定整改方案，否则新**公司将委托其他单位进行整改。2012年5月14日，中铁**安公司向新**公司发出《关于宁夏**有限公司（2012）第003号公函的回复》，认为新**公司在未验收的情况下擅自使用案涉工程，由此发生的质量问题应由新**公司承担责任。2012年5月24日，新**公司再次向中铁**安公司发出宁新字（2012）第004号《通知》，要求中铁**安公司参与2012年5月29日举行的质量整改方案协商会议。

2012年6月8日，新**公司、银川**委会作为甲方与作为乙方的西安**大学签订《技术服务合同》一份，委托西安**大学开展案涉工程检查与加固设计服务，合同约定技术服务费为45万元。2012年7月23日、2013年4月26日，银川**委会向西**大学支付了设计费45万元。

2012年，新**公司与宁夏建**有限公司签订《建设工程施工设计文件审查合同》一份，委托宁夏建**有限公司对西安**大学设计的图纸进行审查，合同约定审查费为45000元。银川**委会向宁夏建**有限公司支付了审查费45000元。

2012年9月27日，新**公司与银川方**有限公司签订《建设工程委托监理合同》一份，委托银川方**有限公司对厂房维修加固工程进行监理，合同约定监理费为99000元。2013年5月3日，新**公司向银川方**有限公司支付监理费99000元。

2012年9月27日，新**公司与宁夏建**有限公司签订《宁夏**有限公司销售展厅等七个单位加固施工合同》一份，委托宁夏建**有限公司对加固工程进行承包施工，合同约定承包施工费为450万元。2013年5月3日，新**公司以转账方式向宁夏建**有限公司支付工程款350万元。

2013年1月17日，新**公司与宁**监站签订《建筑工程鉴定检测合同》一份，委托宁**监站对案涉工程进行加固后安全性鉴定检测，合同约定检测费为20万元。2013年5月3日，新**公司向宁**监站支付检测费20万元。

原审另查明，案涉工程至今尚未取得建设工程施工许可证，并且未进行竣工验收。

在本案诉讼中，新**公司明确表示不再就案涉工程是否存在质量瑕疵、存在何种质量瑕疵、质量瑕疵与中铁**安公司的施工行为是否存在因果关系、修复费用金额等事项申请进行鉴定。

新大地公司在一审中的诉求：1.判令中铁**安公司承担案涉工程基础及主体钢结构加固费及其他相关费用共计5679000元；2.中铁**安公司承担加固费及其他相关费用的资金利息（自起诉之日起按中**银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日）；3.中铁**安公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认为

原审认为，新**公司与中铁**安公司签订的《建筑施工合同》等合同均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按合同所约定的内容全面履行各自的义务。本案双方当事人的主要争议焦点有三：一、案涉工程的地基与主体钢结构是否存在质量瑕疵；二、如果存在质量瑕疵，该质量瑕疵与中铁**安公司的施工行为之间是否存在因果关系；三、如果存在因果关系，新**公司主张的赔偿金额应当如何认定。

关于案涉工程的地基与主体钢结构是否存在质量瑕疵问题，新**公司举示了宁**监站出具的八份《工程鉴定报告》以证明案涉工程地基与主体钢结构存在质量瑕疵，并主张案涉工程未通过竣工验收系因工程存在质量瑕疵所致。原审认为，一、案涉工程迄今未取得建设工程施工许可证，而未取得建设工程施工许可证的建设工程不可能通过竣工验收，基于这一原因，在不能确定案涉工程除质量方面外的其他因素均已符合竣工验收条件的情形下，仅凭案涉工程未通过竣工验收这一事实无法推定得出案涉工程必然存在质量瑕疵的结论；二、关于宁**监站出具的八份《工程鉴定报告》的认定问题，新**公司、中铁**安公司在《建筑施工合同》约定：“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定”，而宁**监站出具的八份《工程鉴定报告》均系新**公司单方委托作出，且新**公司未举证证明其通知中铁**安公司共同选择鉴定机构而中铁**安公司拒绝配合，因此新**公司对《工程鉴定报告》鉴定机构的确定违反了双方的约定；其次，就本案现有证据而言，新**公司在2008年9月17日案涉工程交付时以及在2009年就部分质量问题提出诉讼时均未对地基基础和主体钢结构质量问题提出异议，在《工程鉴定报告》出具之前无其他证据证明案涉工程地基基础和主体钢结构存在质量瑕疵，因此《工程鉴定报告》中的结论亦无其他证据予以支持。综上，新**公司所举示的《工程鉴定报告》系新**公司单方自行委托作出，其对鉴定机构的选择不符合双方当事人在《建筑施工合同》的约定，《工程鉴定报告》中的结论亦无其他证据予以支持，加之新**公司明确表示不在本案诉讼中申请鉴定，故本案现有证据不能证明案涉工程地基基础和主体钢结构存在质量瑕疵这一待证事实，新**公司要求中铁**安公司赔偿修复费用并承担资金利息的诉请缺乏事实依据，原审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回新**公司的诉讼请求。本案案件受理费51553元，由新**公司负担。

上诉人诉称

新**公司上诉称：一、原审判决事实认定不清。1.原审认定新**公司仅凭案涉工程未经竣工验收推定工程存在质量问题是对事实的认定错误。案涉工程在进行验收前就出现了众多质量问题，如围墙倒塌、地面开裂、采暖未施工等，且上述质量问题在（2009）成民初字第555号民事判决中鉴定机构已作出鉴定。本案中案涉工程涉及的质量问题主要体现在基础及主体钢结构没按施工图纸施工。2011年12月6日，新**公司与银川**委会委托质检部门对案涉工程进行了鉴定，确定了这一客观事实。2.原审认定新**公司在（2009）成民初字第555号民事案件中未对案涉工程基础及主体钢结构提出质量问题，从而认定案涉工程不存在质量问题，亦是对客观事实认定错误。当时未对案涉工程的基础及主体钢结构质量问题提出异议，是因为基础已隐蔽，主体钢结构的质量问题还没有发现。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量”的规定，中铁**安公司应在案涉工程合理使用寿命内，确保地基基础工程和主体结构质量。现经鉴定案涉工程的基础及主体钢结构存在质量问题，中铁**安公司就应承担相应的责任。3.原审认定新**公司单方委托鉴定机构是对客观事实的认定错误。因案涉工程存在质量问题，也未竣工验收，在新**公司多次通知中铁**安公司整改质量问题未果的情况下，新**公司与银川**委会委托质检部门对案涉工程进行安全性鉴定，该委托并非新**公司单方委托。原审仅凭中铁**安公司未参与委托，就否定案涉工程基础及主体钢结构存在质量问题，否定因果关系是对事实认定错误。二、原审判决适用法律错误。原审适用《中华人民共和国合同法》第六十条驳回新**公司的诉讼请求错误，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务”。本案中，案涉工程存在诸多质量问题正是由于中铁**安公司没有按照约定全面履行自己的义务，且给新**公司造成巨大损失，现原审却依据该条驳回上诉人的诉讼请求，明显适用法律错误。综上所述，请求：1.撤销原判决；2.判令中铁**安公司承担案涉工程基础及主体钢结构加固费及其他相关费用5679000元；3.中铁**安公司承担加固费及其他相关费用的资金利息（自起诉之日起按中**银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日）；3.中铁**安公司承担本案全部的诉讼费用。

被上诉人辩称

中铁**安公司答辩称：一、案涉工程基础及主体钢结构已分步验收，不存在质量问题。中铁**安公司在前期施工过程中，没有施工蓝图，基础的混凝土强度是按新**公司的要求进行施工，案涉工程进行下一道工序前，新**公司、质检站及监理方均对基础及主体钢结构等进行了质量检测验收，均符合设计及规范。二、新**公司在原审中提交的单方鉴定结论本身自相矛盾，在采样过程中未按照技术规程取样，且在原审中，新**公司明确表示不对案涉工程是否存在质量瑕疵，存在何种质量瑕疵，质量瑕疵与中铁**安公司的施工行为是否存在因果关系及修复费用金额等事项进行鉴定。原审认定现有证据不能证明案涉工程地基基础及主体钢结构存在质量瑕疵这一待证事实正确。三、生效的（2012）川民终字第66号、（2009）成民初字第555号民事判决已查明，新**公司对案涉项目构成法律意义上的“擅自使用”。四、中铁**安公司不应承担新**公司诉称的案涉工程基础及主体钢结构加固费等其它费用5679000元。案涉项目已经执行给案外人银川经开区管委会，案涉项目是应案外人银川经开区管委会的要求进行整改，且已由新**公司“擅自使用”多年，新**公司因自身原因未对项目妥善使用、管理，作为案外人要求进行整改属于情理之中，但该整改费用不应由中铁**安公司承担。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持。

本院查明

经本院二审审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

在二审举证期限内，中铁**安公司向本院提交一份证据：本院（2012）川民终字第66号民事判决书，拟证明新大地公司擅自使用案涉项目，质量问题与中铁**安公司无关。新大地公司质证认为：对该份证据的真实性、合法性无异议，但不能证明中铁**安公司的待证目的，判决书没有支持新大地公司诉请的原因是认为2008年9月17日新大地公司举行下线仪式，使用了案涉工程，构成擅自使用，案涉工程实际上是有质量问题的。本院认证意见为：对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，且该判决书确认了新大地公司对案涉工程的擅自使用，因此，本院予以采信。

本案争议的焦点：一、案涉工程的地基及主体钢结构是否存在质量瑕疵；二、如存在质量瑕疵，新大地公司主张中铁**安公司赔偿的金额应如何认定。

本院认为

本院认为：新大地公司与中铁**安公司签订的《建筑施工合同》、《补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。

关于案涉工程的地基与主体钢结构是否存在质量瑕疵的问题。首先，新**公司在2008年9月17日案涉工程交付时以及2009年就部分质量问题提出诉讼时均未对地基和主体钢结构质量瑕疵提出异议，即在《工程鉴定报告》出具之前无其它证据证明案涉工程地基及主体钢结构存在质量瑕疵。其次，如案涉工程质量存在瑕疵，根据新**公司与中铁**安公司签订的《建筑施工合同》约定“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定”，新**公司应通知中铁**安公司，由双方共同委托鉴定机构对工程质量进行鉴定，现无证据证实新**公司通知中铁**安公司共同选择鉴定机构而中铁**安公司拒绝配合，新**公司对鉴定机构的选择违反了双方合同的约定，应视为其单方委托行为，且中铁**安公司对《工程鉴定报告》不予认可，亦无其它证据支持《工程鉴定报告》的结论，因此，该《工程鉴定报告》不能证明案涉工程的地基与主体钢结构存在质量瑕疵。新**公司关于八份《工程鉴定报告》并非单方委托的主张缺乏事实依据，本院不予支持。再次，原审已查明，新**公司明确表示不再就案涉工程是否存在质量瑕疵、存在何种质量瑕疵、质量瑕疵与中铁**安公司的施工行为是否存在因果关系、修复费用金额等事项申请鉴定，本案现有证据不能证明案涉工程地基与主体钢结构存在质量瑕疵这一待证事实。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，新**公司应承担举证不能的后果。因此，新**公司要求中铁**安公司依据《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构质量”的规定承担相应责任，因缺乏地基和主体钢结构质量瑕疵这一待证事实的依据，故本院不予支持。综上，新**公司要求中铁**安公司承担案涉工程地基及主体钢结构加固费及其他相关费用的诉请缺乏事实依据，本院不予支持。

另外，新大地公司主张原审适用《中华人民共和国合同法》第六十条的规定驳回其诉讼请求错误。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务”。新大地公司未按合同的约定选择由双方同意的工程质量检测机构鉴定，即违反了《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己义务的规定。原审法院适用该条规定驳回新大地公司的诉讼请求正确，本院予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。新大地公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费51553元，由宁夏**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月二十五日