四川浩**责任公司与成都**限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人四川浩**责任公司（以下简称浩橼公司）因与被申请人成都**限公司（以下简称东**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2014）成民终字第1596号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

浩**司申请再审称：二审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）二审判决认定未建工程项目274956.09元工程款应当扣除，证据不足。《建设工程施工合同补充协议》约定承包范围为图纸设计范围，又约定按固定价结算。由于东**司变更设计导致工程未建，不应当在合同总价中扣除。2013年1月21日双方签订的《未建工程项目明细清单汇总》也不包括该274956.09元的未建工程项目，即双方已形成合意，对该未建工程项目不予扣除。（二）二审判决对浩**司主张的停工损失不予支持，缺乏证据证明。浩**司为证明停工损失，提交了《停工报告》、《复工报告》、《现场停工核定单》、《设备闲置核定单》、《窝工人员核定单》、《技术核定单》以及施工图、竣工图等证据，足以证明由于东**司设计方案变更导致浩**司在2011年4月5日至11月24日期间停工的事实。二审判决没有完全罗列前述证据并阐述采纳与否的理由。（三）二审判决认定浩**司未在28天内发出索赔意向通知，对浩**司的赔偿请求不予支持是错误的。东**司并未以超过索赔期限为由提出抗辩，法院不应主动审查，且索赔期限属于选择性约定，而不是必须按该约定履行。（四）二审判决认定浩**司延误工期构成违约，缺乏事实依据。浩**司有充分证据证明工程延期是东**司多次变更设计方案造成的，应当由东**司承担责任。（五）二审判决浩**司交付工程资料，缺乏法律依据。东**司未赔偿停工损失，浩**司有权行使先履行抗辩权，不交付工程资料。浩**司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

再审被申请人辩称

东**司提交意见称：浩**司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。

本院认为

本院认为：（一）关于未建工程项目274956.09元工程款是否应当扣除的问题。《建设工程施工合同补充协议》约定：合同价款采用固定总价方式，风险范围包括施工期间各类建材的市场风险、人工单价、机械价格浮动的风险，风险范围以外合同价款调整范围包括但不限于图纸会审及设计变更、新增工程项目及工程量、现场发生的签证。前述漏项工程系在设计图纸范围内，但实际施工中未做，已经超出了合同固定价的风险范围，应当据实结算，在合同总价中扣除。虽然双方签订的《未建工程项目明细清单汇总》未包括该未建项目，但也未明确表示排除该项目，因此并无充分证据证明双方形成合意，对该未建项目不予扣除。浩**司关于该漏项工程应不予扣除的理由不能成立。

（二）关于停工损失问题。浩**司与东**司及工程监理单位共同签署的《停工报告》、《复工报告》虽然载*，因建设方要求进行设计变更，导致2011年4月5日至11月24日期间工程停工，但大量证据表明此期间并未实际停工。一是2011年5月27日浩**司函告东**司通报施工情况，称2011年3月18日至5月16日完成主体施工；同年8月9日浩**司再次函告东**司，称项目已接近收尾阶段。二是在此期间，双方于2011年7月11日和11月18日签订了两份补充协议，分别约定工程竣工日期为2011年9月20日和12月31日。如果此时正处于停工期间，补充协议应当对停工事实予以确认，并在约定竣工日期时考虑到停工的影响，而两份补充协议均未反映这一事实。三是2011年5月至8月期间双方签署的数份安全技术交底文件，以及2011年10月24日的消防工程验收报告，均证明浩**司在此期间仍在正常施工。四是监理单位出具的《情况说明》，称《停工报告》和《复工报告》是浩**司为延期使用架管，避免重新办理安监手续而请求其签署的，此期间一直在持续施工。反之，浩**司提交的《技术核定单》，基本上都签署于2012年10月，此时距离实际竣工时间只有十来天，只有1份签署于2011年8月，内容为：建设方要求生产车间生产区域强电布置更改。而在此之后，双方签订了补充协议，约定竣工日期为2011年12月31日，显然浩**司在签订补充协议时，已经考虑了该设计变更对工程进度的影响。此外，浩**司提交的《现场停工核定单》、《设备闲置核定单》、《窝工人员核定单》，是在工程竣工验收后才由工程项目监理部签署的，且没有东**司的签字确认，不足以证明停工事实。因此，二审法院未支持浩**司的停工损失请求，并无不当。至于二审判决关于浩**司未按照合同约定在28天内发出停工索赔意向通知的表述，主要是以浩**司未在约定时间提出索赔请求不合常理，来佐证浩**司主张的停工损失并不成立，并非以浩**司未依约主张权利而驳回其赔偿请求。浩**司关于二审法院超范围审理的主张不成立。

（三）关于浩**司是否延误工期的问题。双方最后一份补充协议约定竣工日期为2011年12月31日，实际竣工验收日期为2012年10月25日，工程延期10个月。如前所述，浩**司关于东**司变更设计造成工程停工的主张，缺乏充分证据证明。此外，虽然施工过程中确有新增工程量的情形，但同时也存在未建工程量的情形，而且未建工程量大于新增工程量。因此浩**司辩称工程延期竣工是东**司变更设计造成的，缺乏充分证据证明。二审判决浩**司支付延误工期的违约金并无不当。

（四）关于浩**司是否应当交付工程资料的问题。浩**司按照合同约定交付工程竣工资料，与其要求东**司赔偿停工损失，并不构成合同法规定的对待给付义务，浩**司不得以此主张先履行抗辩权，而且浩**司所主张的停工损失缺乏事实和法律依据，因此二审判决其交付工程竣工资料并无不当。

综上，浩**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回四川浩**责任公司的再审申请。

裁判日期

二〇一四年九月二十二日